原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司与被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省庆阳市西峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘1002民初5642号

原告：甘肃亿能建筑安装工程有限公司。

法定代表人：周亚龙。

委托诉讼代理人：林建成。

委托诉讼代理人：杨龙。

被告：中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司。

负责人：陈扶明。

委托诉讼代理人：李彦军。

委托诉讼代理人：刘鹏儒。

原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司（以下简称亿能公司）与被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告亿能公司的委托诉讼代理人林建成、杨龙、被告移动公司的委托诉讼代理人李彦军、刘鹏儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿能公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除庆移通2017第***号工程施工合同；2、判令被告向原告支付拖欠工程款79272元、设备款35143元，按照银行同期贷款利率自2019年9月30日起计算利息至实际归款之日止；3、被告退还履约保证金人民币130000元；4、被告支付违约金人民币213900元、招标代理费用损失款19913元；5、赔偿经济损失：设备采购损失款230000元、库房租赁费用损失54000元、设计费用损失40000元，停工工资损失57600元，合计381600元整；并按照银行同期贷款利率，自2018年11月1日计算至实际支付之日；6、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年9月25日，原、被告签订了一份《庆阳移动2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工合同》（编号：庆移通2017第***号）。合同第二条约定了施工地点：庆阳市西峰区、环县、华池县、合水县；工程范围和内容：基站及汇聚机房市电新建、改造项目所在高低压接入；承包方式：包工包料包协调；约定工程造价为人民币4278000元；施工期限：2017年10月15日至2019年10月14日前竣工。

合同生效后，被告未按照中标签约的合同履行发包义务，只发包给原告合同金额共计396357.50元，仅签约合同总价金额9.3%的工作量，后无故违约中止履行合同。原告多次督促均置之不理让等待通知。原告诚信履约，并为履约做了充分的准备工作：采购设备、支付设计费、租赁设备、库房，组织人员等待施工。时至今日合同履约期限即将届满，拖延至今，已给原告造成重大经济损失。

2019年7月20日，被告将原告发包给原告的同一工程又通过招投标的方式发包给第三人，于2019年8月16日在《中国移动招标与采购网》公示了中标单位。被告在合同期内将同一工程项目又再次发包给了第三人，已构成根本违约，致使该合同在事实上法律上无法继续履行而终止。

原告认为，依法成立的合同，均应诚信履约，合同双方均有法律约束力，不得擅自违约、解除，但被告无视原告的合法权益，不讲诚信无故违约损害了原告的合法权益，造成经济损失，为维护原告的合法权益特向贵院起诉维权。

移动公司辩称：第一、同意解除双方签订的合同，退还原告履约保证金130000元，支付设备款35143元。亿能公司不能按合同约定及招标要求出具增值税发票，不及时接受移动公司单项工程委托，已完工部分提供的施工资料不符合规范，无法达到审计要求，且不具备工程审计的基本要求，致使审计无法完成，合同也不能继续履行。亿能公司中标后未按通知书要求在2017年9月25日之前缴纳履约保证金，存在不按中标通知书及招标文件要求履行中标义务，其行为均不符合招标文件的规定。导致合同不能履行的责任完全在于亿能公司。第二、移动公司同意在按合同约定，对亿能公司实际完工部分进行审计后支付剩余工程款，因亿能公司提交的《竣工审计资料》不符合规范，亦未给移动公司合理的审计期限。且目前亿能公司提供的施工资料不具备施工资料的一般要求及框架合同要求及工程量审计的基本要求，致使审计无法完成，不具备付款条件。目前支付79272元工程款违背合同约定，待审计完毕后依据审计结果支付。第三、双方签订的合同为框架合同，并非具体合同，其目的是确定施工主体及预估工程价款，并不必然发生签订合同时预估的工程建设内容。双方签订的框架合同相当于是缔约协议，为就合同的具体标的、价款、履行方式等具体合同条款达成合意，不是具体可直接履行的合同。框架合同明确约定预算合同的上限，包括乙方向甲方提供配置和报价表中所有设备和相关费用，实际工程造价以竣工后的审计结算为准。约定的目的是移动公司的总公司对移动公司内部预期工程建设内容的限制，并不意味着确定的工程内容及价款。招标文件内容为预估需求，具体以实际订单、实际完成的工程量为准进行结算。第四、亿能公司未按招标文件、中标通知书要求及框架合同约定履行中标人义务，存在重大违约，其要求移动公司支付履约保证金退还利息、支付违约金、赔偿经济损失的理由不能成立，应当予以驳回。

亿能公司围绕诉讼请求依法提交了庆移通2017第***号工程施工合同原件一份、庆移通2018第***、****号施工合同原件各一份、工程开工报告、进度证明、完工报告、初步验收合格证明各两份、庆移通2019第****、****号采购合同工程施工合同各一份、电子存根、增值税发票及签收底单、原告向被告交纳保证金的收据一份、施工确认单原件八份及图纸、移动公司招标公告及公示各一份、照片3张、工作联络函及电子邮件截图、情况说明各一份、公开招标、中标通知书、招标代理服务费、部分汇聚机房名称及增值发票各一份、工业品购销合同及发票、仓库租赁合同一份、工程勘察设计合同原件一份及收据一张、劳动合同书及欠条一张；移动公司围绕其答辩事实提交了《庆阳移动2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工框架合同》一份、招标文件一份、中标通知书一份及履约保证金缴纳票据两份、业务联系函三份、亿能公司提供的《竣工审计资料》一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方对对方提供的庆移通2017第***号、庆移通字2018第****、****号及庆移通2019第****、****号合同的真实性均无异议，本院予以确认。对原告提交的工程开工报告、进度证明、完工报告、初步验收合格证明各两份，证明2018年5月7日前，原告已完成西峰北辰中学、华池五蛟、华池林镇、西峰李老庄市电改造工程；被告亦无异议，本院予以确认。对原告提交的竣工资料，证明原告已积极提交结算材料，履行合同义务的事实，被告有异议。本院认为，竣工资料所涉工程已于2018年6月30日、8月10日验收合格，对此事实被告无异议，原告提供的上述竣工资料无论是否符合被告要求，均系其配合结算，积极履行合同义务的行为，故原告的证明目的成立，本院予以认可。对上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其余有争议的证据和事实，综合全案事实进行评判。

本院经审理认定事实如下：原告亿能公司主要经营范围是电力工程，包括建筑工程的施工、安装、承包；防腐保温施工；园林绿化工程设计、建筑装饰工程施工等。2017年初，移动公司预备对庆阳市内的西峰、环县、华池、合水、庆城、镇原、正宁、宁县2017、2018新建低压线路、新建高压线路等项目进行维修。并于2017年3月发布公开招标文件，对招标内容、要求等进行公告。原告参与竞标，并于2017年5月12日收到中标通知书，中标金额为4278000元。按照中标通知书要求缴纳了履约保证金130000元。2017年9月25日，原、被告签订了编号为庆移通字2017第**号《庆阳移动2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工合同》。合同约定了工程地址：庆阳市西峰、环县、华池、合水；工程范围：基站及汇聚机房市电新建、改造项目所有高低压接入；承包方式：包工包料包协调；工程造价及施工时间，预算合同上限价人民币4278000元，包括亿能公司向移动公司提供的配置和报价表中的所有设备和相关费用。实际工程造价以竣工后的审计结算为准。施工日期：2017年10月15日至2019年10月14日前竣工。合同还约定了甲、乙双方的责任及工程价款的计算方式及调整、支付方式。付款进度：第一笔甲方在收到乙方提交的开工报告书、金额为合同总价1.5%的增值税专用发票后一个月内以电汇方式支付安全生产费；第二笔甲方在收到乙方提交的甲、乙双方签署的进度达到80%证明书及金额为合同总价50%的增值税专用发票后一个月内以电汇方式支付进度款；第三笔初验付款合同总价的80%，工程初验合格后，在承包方提交相关手续后15日内支付；第四笔审计款即合同总价的95%，按实际审计结果进行付款；第五笔质保款即剩余所有款项，工程竣工验收日开始质保一年内无遗留问题再进行付款。乙方在甲方支付合同款时，应按各期付款数额以及甲方的要求向甲方开具符合国家法律法规的增值税专用发票，乙方承诺其开具发票的形式与内容均合法、有效、完整、准确，不开具或开具不合格的，甲方有权迟延支付应付款项直至乙方开具合格票据之日且不承担任何违约责任，且乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行。乙方应在接到甲方开票要求后开具发票，并须在开具发票之日起5个工作日内将增值税专用发票送达至甲方，甲方签收发票的日期为发票的送达日期。乙方开具的增值税专用发票不合格的，应在接到甲方要求后的5个工作日内重新开具合格的增值税专用发票并送达至甲方，乙方自行承担相关费用。双方约定违约责任：在合同有效期内，如果因可归责于甲方事由，甲方无故单方面中止合同，除结算已完工程及订购材料款外，甲方应支付乙方工程总造价的5%作为违约金，并向乙方赔偿由此而造成的所有损失。如果因可归责于乙方事由，乙方无故单方面中止合同，甲方不负责对已完工程进行结算，工程所付费用由乙方自行负责。同时乙方应将甲方多支付的工程款全部退还给甲方，并应再支付甲方工程预算总造价的5%作为违约金，还应赔偿甲方由此所受的一切损失。甲方未能按合同有关条款要求支付有关款项，应就未付金额按同期人民银行流动资金贷款利率向乙方支付违约金。如乙方逾期竣工，每延迟一天应按合同总价的0.5%向甲方支付违约金，延误超过十天的，甲方有权解除合同，乙方应支付违约金并承担因此给甲方造成的全部损失。甲方应付乙方的违约金、赔偿金等，甲方应在支付工程款时一并支付给乙方；乙方应在甲方的违约金、赔偿金等，甲方有权从应付工程款中直接扣除。乙方未按合同约定开具、送达增值税专用发票的，应按甲方采取重新开具发票等补救措施，同时，甲方有权要求乙方支付合同总价款10%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以赔偿；情节严重的，包括不限于出现乙方未按合同约定开具、送达发票次数达2次的、乙方违约给甲方造成严重损失的、乙方违约致使合同无法继续履行等情况，甲方可以视情况终止合同，乙方应赔偿甲方因此遭受的全部损失，乙方在甲方终止合同之日起两年内不得参与甲方及其关联公司相同产品的采购活动。乙方提供的增值税专用发票没有通过税务部门认证，造成甲方不能抵扣的，乙方应向甲方支付未通过认证发票中载明的税款金额作为违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以赔偿。乙方未按甲方要求支付违约金的，甲方有权终止合同。

根据上述合同内容，双方于2018年6月14日、15日签订了编号为庆移通字2018第****号《中国移动甘肃省庆阳分公司2017年汇聚机房新建一期工程施工合同》（华池五蛟二、西峰北辰中学市电改造）、庆移通字2018第***号《中国移动甘肃省庆阳分公司2018年传输汇聚机房配套改造一期工程施工合同》（华池林镇、西峰李老庄市电改造），合同金额共计396357.50元，系签约合同总价金额9.3%的工作量；于2019年8月19日签订两份编号为庆移通字2019第***号《2017年汇聚机房新建一期工程华池五蛟二变压器设备采购合同》、庆移通字2019第****号《2018年传输汇聚机房配套改造一期工程变压器设备采购合同》（华池林镇、西峰李老庄）。原告多次督促被告发包剩余工程，被告答复等待通知，但至今未果。2019年7月20日，被告在合同期内将发包给原告的同一工程又通过招投标的方式发包给第三人，于2019年8月16日在《中国移动招标与采购网》公示了中标单位。招标范围包括庆阳市区域。对于已完工的工程款被告以亿能公司提供的资料不完全，无法进行审计，有79272元未支付给亿能公司。亿能公司以自己依照合同约定做了充分的准备工作：采购设备、支付设计费、租赁设备、库房，组织人员等待施工，由于移动公司的原因导致合同不能履行施工无法进行，给其造成经济损失为由，向本院起诉，要求支持其诉讼请求。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”亿能公司与移动公司所签订的《庆阳移动2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工合同》，是双方真实意思的表示，合同内容合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据上述合同，亿能公司又与移动公司签订了《中国移动甘肃省庆阳分公司2017年汇聚机房新建一期工程施工合同》、《中国移动甘肃省庆阳分公司2018年传输汇聚机房配套改造一期工程施工合同》、《2017年汇聚机房新建一期工程华池五蛟二变压器设备采购合同》、《2018年传输汇聚机房配套改造一期工程变压器设备采购合同》。移动公司在合同履行过程中，向亿能公司支付了已完工的大部分工程款，剩余79272元工程款以亿能公司提供的资料不完全，无法进行审计为由未支付。现亿能公司起诉要求解除双方签订的合同，并支付下欠的工程款、购买设备款、违约金，退还履约保证金。因双方已经无法继续履行合同，且移动公司当庭表示同意解除双方签订的庆移通字2017第***号《庆阳移动2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工合同》、退还原告履约保证金130000元，支付设备款35143元，故对原告要求解除合同、退还履约保证金及设备款的诉讼请求予以支持。亿能公司请求移动公司按照合同约定支付其已完成工程的剩余工程款，并称其已提交了需要审计的相关资料，但移动公司称亿能公司提交的资料不符合规范，亦未给移动公司合理的审计期限。经审理认为，依照庆移通字2018第****、****号合同的约定，原告按照被告提供的设计图纸、施工材料进行施工，即涉案工程主要或关键文字性资料均由被告掌握；且原告提供结算材料是为配合被告进行公司内部审计，涉案工程已于2018年6月30日、8月10日验收合格，至原告起诉时，已长达一年有余，移动公司未提交证据证实是否向亿能公司提出需要补充审计资料的意见并告知结算材料包含或缺少何种数据，提请审计结算的主要义务或主动权在被告一方，其怠于行使权利，故未能及时审计的责任应在于移动公司。依据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。现移动公司不能提供证据证实自己的辩解意见，应当对拖欠的工程款承担及时给付的责任，对亿能公司要求移动公司支付工程款79272元的诉讼请求，予以支持。关于亿能公司要求移动公司按照同期银行贷款利率从2019年9月30日起支付利息的诉讼请求，双方签订的合同中有约定，且所涉工程已于2018年6月30日、8月10日验收合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中，原告主张被告支付工程款、设备款迟延履行利息的诉讼请求，于法有据，应予以支持。关于亿能公司要求移动公司支付违约金213900元，招标代理费19913元的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原告要求的违约金数额是按照工程总价计算的，但合同生效后，被告将其中9.3%计396357.5元的工程量发包给原告，其要求的违约金不应再将此数额计算在内，不属预期利益，故应按照合同约定计算为（4278000-396357.5）×5%=194082；关于招标代理费，合同未做约定，且该笔费用非必要性支出，不予支持。关于原告要求设备采购损失、库房租赁费用损失、设计费用损失、停工工资损失的请求，经审理认为，合同签订的工程大部分并未实际施工，原告要求的损失并非直接经济损失，且采购的设备本身具有价值，并非一次性消耗的物品，根据实际情况，原告诉求的违约金已考虑了预期利益，故对原告的上述请求不予支持。被告关于亿能公司中标后未按通知书要求在2017年9月25日之前缴纳履约保证金，存在不按中标通知书及招标文件要求履行中标义务，其行为不符合招标文件的规定，导致合同不能履行的辩解。审理认为，原告迟付保证金，被告在原告施工时未提出异议，亦未拒收原告交纳的履约保证金，更未要求解除合同，故视为默认，其上述辩解意见本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、解除原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司与被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司签订的庆移通字2017第***号《庆阳2017-2018年基站及汇聚机房市电引接工程施工框架合同》；

二、被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司支付原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司工程款79272元、设备款35143元，以上共计114415元，并从2019年9月30日起按照银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止；

三、被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司退还原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司履约保证金130000元；

四、被告中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司支付原告甘肃亿能建筑安装工程有限公司违约金194082元；

五、驳回甘肃亿能建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11121元，由中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

审　判　长　郑　　　 亚　　　 妮

人民陪审员　齐小忠人民陪审员贾坚

二〇二〇年六月十日

书　记　员　司　　　　　　　　洁

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》

第二十九条当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。