新疆博鑫世纪建设工程有限公司、新疆三合众诚钢构工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申799号

再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆博鑫世纪建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：徐卫才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明付，新疆鼎信旭业律师事务所实习律师。

被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆三合众诚钢构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：冯海霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘新亚，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

一审被告：张军，男，1979年8月26日出生，住新疆维吾尔自治区。

一审被告：新疆畅峰宇通线缆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

法定代表人：班聚峰，该公司总经理。

再审申请人新疆博鑫世纪建设工程有限公司（以下简称博鑫公司）因与被申请人新疆三合众诚钢构工程有限公司（以下简称三合公司）及一审被告张军、新疆畅峰宇通线缆有限公司（以下简称畅峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终2909号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博鑫公司申请再审称，一、三合公司主张的事实缺乏证据证明，原审法院认定的事实与实际情况不符。首先，认定案涉工程已经投入使用不符合事实。原审法院仅凭三合公司提供的照片以及证人认定案涉工程已经实际使用，与事实不符。三合公司所拍的照片正是畅峰公司和设备厂家进行设备安装及调试的照片，并非投入生产。其次，认定工程款支付条件已成就，缺乏事实依据，也违背合同约定。案涉及工程未达到合同约定的付款条件，三合公司未提供相关竣工资料之前，博鑫公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余款项。第三，未付工程款金额的认定缺乏证据证明。一审法院在没有证据证明存在工程量增加的情况下，推定三合公司的主张成立，确认博鑫公司尚欠三合公司工程款220万元。二审法院也未纠正，该项认定缺乏证据支持，违背案件事实。第四，原审法院认定张军出具《付款计划》的行为是履行职务代理行为，明显不符合本案基本事实，也无任何证据加以佐证。二、原审法院判决法律适用错误。首先，原审法院适用已经废止的司法解释裁定本案，属于适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号文件，已经《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》法释〔2020〕16号明确废止，不再适用。其次，原审法院认可张军出具《付款计划》的行为属于职务代理关系，从而适用表见代理规则认定本案重要事实，属于适用法律错误。原审法院认定“职务代理行为亦无须单独授权即可成立”，该项认定没有法律依据，也没有事实基础，职务代理行为必须应由书面授权才能作为本案的定案依据，原审法院在没有任何证据的情况下，错误适用法律规则。三、案涉工程存在严重的工程质量问题，原审法院对此未予认可。第一，由于三合公司的原因，案涉工程至今尚未全部完工，且存在严重的质量问题。消防设施至今未安装完毕，不能进行竣工验收。给博鑫公司造成因拖延工期后的材料上涨、人工费上涨，总包工程无法向发包方交工等经济损失。第二，三合公司已完工的分项工程存在严重违反钢结构施工规范和质量要求标准的违约行为，钢结构厂房的梁柱、拉杆、斜撑等防锈防腐蚀工程不合格，现在尚未竣工验收的钢梁、钢柱、斜撑已经发生生锈，腐蚀严重的情形，危及到结构安全；防火涂料不合格，无法通过消防验收；屋面及窗户漏水渗水；车间雨篷不符合图纸要求；大门边框锈蚀严重等情形，博鑫公司多次要求三合公司进行整改，并提供相关检测报告，三合公司未按期整改。第三，原审法院审理本案程序违法，原审中，博鑫公司已经就案涉工程的工程质量问题，向人民法院提出鉴定申请，两审法院对此未予认定，违反法律规定，不符合法定程序。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，作出错误判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定请求再审本案。

三合公司答辩称，第一，畅峰公司已经使用案涉钢结构厂房，符合基本事实，三合公司在庭审之中提交了充足的证据予以证明。本案中钢结构厂房已经施工完毕，并交付给了畅峰公司占有、生产线缆。视频证据中有多名工人在操作机器，调试机器不可能调试2年之久。结合张淑霞、丁天有的证言以及其他工人出具的《证明》。足以证明畅峰公司已经在钢结构厂房中生产的事实。第二，三合公司在本案执行阶段，取得案涉钢结构厂房的《竣工验收报告》，所以博鑫公司陈述竣工资料不全、质量不合格等一系列问题，均是博鑫公司为了和三合公司诉讼而不诚信的单方说辞，不可采信。第三，博鑫公司陈述“管委会以及当地消防部门出具的各类所谓的证明”，与案件事实不符，而且证据来源以及证据形式均不符合法律规定，不能作为定案依据。博鑫公司原审中提交的阜康产业园管理委员会的两份证据，管委会的印章编码不一致，该管委会出具的《情况说明》《整改复查意见书》没有单位负责人的签字，不符合法律规定，三合公司对这两份证据的真实性不认可。消防部门出具的《责令限期整改通知书》中，明确表明是消防的问题产生的整改。根据原审丁天有的证人证言以及提交的相关书证，证明三合公司施工承建了消防设施并交付，博鑫公司、张军、畅峰公司指使丁天有进行了拆除。第四，本案认定《付款计划》中确定的220万元工程款数额正确，并且工程款支付条件已经成就。《付款计划》已经对本案钢结构厂房建设工程价款结算达成协议，依据相关司法解释规定，应当认定本案尚未支付的工程价款为220万元。张军履行职务行为，导致后果均应由博鑫公司承担。从本案的多份证据都可以得出，张军履行的是职务行为，在本案中代表博鑫公司，对案涉钢结构厂房的剩佘工程款结算，并代公司出具《付款计划》。综上所述，申请人的请求不符合基本事实，没有法律依据，望法院查明事实，请求依法驳回博鑫公司再审申请。

张军述称，案涉工程实际负责人是谢兴尊，谢兴尊代表三合公司与我签的合同。谢兴尊出具承诺书，应当由他履行，涉案工程没有实际验收。消防工程款应该扣除，并由三合公司承担后续整改费用。

本院经审查认为，本案再审审查的重点是：1．张军是否可以代表博鑫公司出具《付款计划》；2．案涉工程支付工程款条件是否成就；3．案涉工程未付工程款应当如何认定；4．原审适用法律是否正确。

一、关于张军是否可以代表博鑫公司出具《付款计划》的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。虽然张军、博鑫公司均否认张军出具《付款计划》系代表博鑫公司向三合公司结算，但张军、博鑫公司均认可张军系案涉工程的现场负责人，且其既代表博鑫公司与工程发包方签订《建设工程施工合同》，也代表博鑫公司与三合公司签订合同，三合公司有理由相信张军可以代表博鑫公司与之结算，故张军出具《付款计划》的行为应当认定为可以代表博鑫公司。

二、关于案涉工程支付工程款条件是否已经成就的问题。本案中三合公司主张的是博鑫公司与三合公司于2019年8月15日签订《工程合同》项下钢结构厂房工程款。博鑫公司原审中抗辩称，三合公司施工工程存在质量问题，案涉工程尚未投入使用。而三合公司提交的照片及视频资料，证明案涉工程已被畅峰公司实际使用，博鑫公司称三合公司提交的照片及视频反映内容仅是调试设备，即使照片、视频反映的确实是调试设备，也足以表明厂方已对厂房实际使用。且2020年6月4日，张军向三合公司出具的《付款计划》也明确载明厂房“已完工”，故原审法院对博鑫公司、张军、畅峰公司提出涉案工程未完工且存在质量问题的抗辩意见未予采信并无不当。因三合公司施工的厂房已经向博鑫公司交付，《付款计划》中承诺款项2020年合计付款1100000元，剩余款1100000元于2021年7月30日前付清，博鑫公司应当按照结算《付款计划》约定时间支付剩余工程款，其以三合公司未履行提供相关检测报告、工程竣工资料等附随义务抗辩其支付工程款的主合同义务不符合民事合同关系中权利义务对等的原则。

三、关于案涉工程未付工程款应当如何认定的问题。根据《工程合同》约定，合同总价款5300000元，张军于2020年6月4日向三合公司出具剩余工程款《付款计划》，确认尚欠工程款2200000元。博鑫公司未能在本案一审前将上述2200000工程款向三合公司履行完毕，应当承担给付工程款义务。《付款计划》确定未付款项合计2200000元，因《付款计划》系案涉工程施工后的结算，结算后的未付款加已付款金额与《施工合同》约定涉案工程总价不符并不违背建筑市场一般规律，三合公司并无就增加部分进一步举证的义务。

四、关于原审适用法律是否正确的问题。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中双方之间的法律事实发生在民法典实施之前，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不妥。同理，本案适用《中华人民共和国民法总则》，因《中华人民共和国民法典》第一百七十二条并未对《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条内容修改，原审直接引用《中华人民共和国民法典》第一百七十二条不存在法律适用错误。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。博鑫公司申请鉴定内容为“案涉工程质量是否合格”和“案涉工程整改修复费用具体金额”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因涉案工程已被发包方畅峰公司实际使用，博鑫公司申请对质量进行鉴定已无实际意义。原审法院按照博鑫公司与三合公司《工程合同》中关于三合公司向博鑫公司提供竣工所需材料资料的约定支持博鑫公司反诉请求与支持三合公司关于支付工程款的本诉请求并不冲突。

综上，博鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆博鑫世纪建设工程有限公司的再审申请。

审判长　孙　　　　　　健

审判员　伊　　　　　　利

审判员　马　　 翌　　 伦

二〇二二年五月三十日

书记员　祖力胡玛·贾帕尔