新疆博鑫世纪建设工程有限公司、新疆三合众诚钢构工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终2909号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆博鑫世纪建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区鸟鲁木齐市。

法定代表人：徐卫才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆三合众诚钢构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁大齐市。

法定代表人：冯海霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘新亚，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：张军，男，1979年8月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

原审被告：新疆畅峰宇通线缆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

法定代表人：班聚峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李红涛，男，该公司项目经理。

上诉人新疆博鑫世纪建设工程有限公司（以下简称“博鑫公司”）与被上诉人新疆三合众诚钢构工程有限公司（以下简称“三合公司”）、原审被告张军、新疆畅峰宇通线缆有限公司（以下简称“畅峰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人博鑫公司的委托诉讼代理人李鸿军，被上诉人三合公司的委托诉讼代理人刘新亚、原审被告张军及原审被告畅峰公司的委托诉讼代理人李红涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博鑫公司上诉请求：1．撤销阜康市人民法院（2021）新2302民初3181号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．对涉案合同的效力认定错误。三合公司未提供相应安装资质且涉案合同中钢结构施工与消防施工具有不可分性，一审法院将钢结构工程分包的内容认定有效，将消防工程分包的内容认定无效，没有事实及法律依据。2．一审法院认定张军出具付款计划的行为系职务代理行为，并认定案涉工程已经张军结算，缺乏证据，且与事实不符。张军出具的付款计划对上诉人不产生法律效力，不能作为本案定案依据。首先，张军在三合公司与博鑫公司签订的《工程合同》上委托人处签字，仅能证明张军系签订该合同的代理人。博鑫未授权张军进行竣工验收或结算，故对张军出具付款计划不认可，张军在付款计划中的承诺仅是张军的个人意思表示，不能代表博鑫公司，与博鑫公司无关。三合公司并未向法院提交张军签字的行为属履行职务行为的其他证据。其次，张军的行为不构成表见代理。3．涉案工程并未实际使用，未达到付款条件。在一审法院审理期间，畅峰公司提交了阜康产业园管理委员会以及当地消防部门的证明，证明案涉工程至今仍在建设中，没有投入生产，但一审法院仅凭三合公司提供的照片以及证人，认定案涉工程已经实际使用，与事实不符。钢结构厂房的生产设备是在钢结构框架施工前就先放入厂房内的，三合公司所拍照片是畅峰公司和设备厂家进行设备安装及调试的照片，并非投入生产。4．三合公司尚未履行案涉合同的全部义务，工程款支付条件尚未成就。依据双方签订的《工程合同》第六条约定以及三合公司的承诺，本案所涉工程工期为90天，应于2019年11月15日完工并交付使用，三合公司违反合同约定，拖延工期，造成博鑫公司无法按时向发包方交付，其责任应由三合公司承担。博鑫公司已按《工程合同》约定向三合公司支付工程款3，370，000元。《工程合同》第十条第三款、第四款、第七款约定，钢结构单体工程完工，三合公司应向博鑫公司提供竣工所需的资料，并向博鑫公司提交竣工验收报告以及结算资料，但三合公司并未提供以上资料。因此，涉案工程未达到合同约定的付款条件，博鑫公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余款项。原审法院既支持博鑫公司向三合公司支付工程款，又支持博鑫公司的反诉请求，是自相矛盾。5．涉案工程存在严重质量问题，一审法院未予认定，与事实不符。由于三合公司的原因，造成该工程至今尚未全部完工，亦存在严重质量问题。消防箱、消防栓等至今没有安装完毕，给博鑫公司造成巨大经济损失。且三合公司已完工的部分存在严重违反钢结构施工规范和质量要求标准的问题。现尚未竣工验收的钢梁、钢柱、斜撑已生锈、腐蚀，危及到结构安全，防火涂料不合格，无法通过消防验收，屋面及窗户漏水渗水，车间雨篷不符合图纸要求，大门边框锈蚀严重。博鑫公司多次要求三合公司进行整改，并提供相关检测报告，三合公司未按期整改。博鑫公司已经提交证据证明案涉工程存在质量问题，且博鑫公司就涉案工程的质量问题，向人民法院提出鉴定申请，原审法院对此未予认定，违反法律规定，亦不符合法定程序。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定明显不当。首先，该司法解释已经失效。其次根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案法律事实一致持续至民法典施行后，应适用《中华人民共和国民法典》以及最高人民法院于2020年12月25日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相应规定。

三合公司辩称，一、张军系履行职务行为，属有权代理，其行为后果均应由博鑫公司承担。首先，本案中提交的书证《工程合同》、阜康市住房和城乡建设局调取的《建设工程施工合同》《监理工程师通知单》、办公楼的《工程承揽合同》中，张军均代表博鑫公司签字，且博鑫公司在张军的签字上均有盖章，证明博鑫公司认可张军代表公司签字的行为。其次，在（2020）新2302民初2607号案件庭审中，张军当庭陈述，其在签署合同时，出具了博鑫公司的委托授权书，三合公司对该事实认可。张军在一审反诉状中亦自认，其是博鑫公司项目负责人，代表博鑫公司签订合同。再次，本案中提交的多份证据均可证实张军在其他合同中代表博鑫公司签字、行使职权，最终由博鑫公司承担责任。最后，博鑫公司并没有向三合公司明示对于张军的授权范围，亦有没有向三合公司说明张军不能代表公司进行对账结算。综上，张军系履行职务行为，在本案中代表博鑫公司对涉案钢结构厂房的剩余工程款进行结算，并出具付款计划。二、上诉人称涉案钢结构厂房存在质量问题与事实不符。涉案钢结构厂房已经于2019年11月施工完毕，交付畅峰公司占有使用，且畅峰公司已实际使用。三合公司一审中已提交照片及视频、证言证实畅峰公司实际使用厂房。上诉人称未实际使用，仅是调试设备，不符合逻辑。阜康产业园管理委员会出具的两份证据，管委会的印章编码不一致，且没有单位负责人签字，三合公司对该两份证据的真实性不认可。消防部门出具的《责令限期整改通知书》明确载明是因消防问题进行整改。三合公司已举证证实三合公司施工了消防工程并交付，但博鑫公司、张军、畅峰公司指使丁天有进行了拆除。三合公司提交的向阜康市住房和城乡建设局调取的《建设工程施工合同》载明合同总价款15，863，921.26元。三、博鑫公司应当按《付款计划》支付工程款，并承担延迟付款的法律后果。三合公司已履行合同义务，在与博鑫公司协商、对账之后，博鑫公司出具《付款计划》，该《付款计划》并未载明三合公司存在违约行为。

张军述称，同意上诉人的上诉请求，涉案工程存在质量问题，被上诉人未按合同约定履行维修义务，造成上诉人的损失，请求支持上诉人的上诉请求。

畅峰公司述称，1．涉案工程并未交付畅峰公司使用，生产设备至今未安装，不能推定工程竣工验收合格。2．阜康产业园区出具的证明是真实的，2020年12月22日经住建局验收，工程存在七项不合格内容，其中包括消防涂料不合格。3．涉案工程约定的完工日期是2019年11月1日，但至今该工程未投入使用，给畅峰公司造成巨大损失。

三合公司向一审法院起诉请求：1．被告博鑫公司、张军向原告支付工程款2，200，000元；2．被告博鑫公司、张军向原告支付逾期给付工程款期间的利息37，129元（以2，200，000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息；自2020年6月4日起计算至实际清偿之日，暂计算至2020年11月11日）；3．被告博鑫公司、张军承担原告律师代理费损失66，000元；4．被告畅峰公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；5．本案保全费由被告博鑫公司、张军、畅峰公司共同承担。

博鑫公司向一审法院提出反诉请求：1．反诉被告对不合格的工程项目限期返工（或扣除应返工项目的返工费用，由博鑫公司自行安排返工）；2．反诉被告向反诉原告提供钢结构工程主钢材料强度检测报告、梁柱探伤检测报告、抗滑移检测报告、内外板及玻璃丝棉等材料检测报告及已收工程款的税务发票；3．反诉被告提供工程竣工资料。庭审中，反诉原告申请撤回了“判令反诉被告提供已收工程款的税务发票”的反诉请求。

一审法院认定事实：2019年8月，被告博鑫公司与被告畅峰公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：被告博鑫公司承包被告畅峰公司发包的新疆畅峰宇通线缆有限公司生产200万米电缆建设项目，计划开工日期为2019年8月20日，计划竣工日期为2020年7月1日，工期总天数314天；合同价为15，863，921.26元。2019年8月15日，原告（作为乙方承包方）与被告博鑫公司（作为甲方发包方）签订《工程合同》，主要约定：博鑫公司将钢结构厂房委托给三合公司建设施工；工程名称：新疆畅峰宇通线缆有限公司生产车间；工程地点：阜康市苏通工业园区（8006块地）；承包范围及内容：钢结构主体及围护、防火涂料、消火栓；承包方式：包工包料（含税13％）；合同总价款5，300，000元；开工日期：合同签订第一笔预付款到账即开始；完工日期：2019年11月15日，合同总日历天数90天；付款及结算方式：合同签订后三日内甲方向乙方支付1，000，000元，材料出厂甲方向乙方支付1，000，000元，钢结构整体安装完毕，甲方向乙方支付1，500，000元，经甲乙双方协商，以上付款根据甲方支付工程款，甲乙双方在商议决定；竣工验收及结算：单体钢结构工程完工后，乙方向甲方按照有关规定向甲方提供竣工所需材料资料；甲方在收到单体钢结构工程竣工验收报告后15日内对乙方承包范围内的工程内容进行验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担有自身原因造成修改的费用；甲方在上述期限内未进行验收或验收后3日内未提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可，工程验收合格；钢结构单体工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担；钢结构单体工程完工，乙方向甲方提供结算资料，甲方应在收到乙方提交的结算文件之日起3日内予以答复，如逾期未予以答复的，视为认可乙方提交的结算条件，并据此支付工程款；违约责任：在履约过程中，若乙方进度和质量明显不符合合同中约定的工期及质量要求，甲方有权要求乙方限期采取措施整改，若乙方在限期内仍然未取得明显效果，不能令甲方满意，甲方追究乙方的违约责任。谢兴尊作为三合公司的授权人员、张军作为博鑫公司的授权人员在该合同上签字，并加盖有三合公司、博鑫公司的公章。原告认可被告博鑫公司已付涉案工程款：2019年8月19日支付1，500，000元，2019年9月27日支付800，000元，2019年10月14日支付200，000元，2019年11月4日支付300，000元，2019年11月11日支付180，000元，2019年11月19日支付170，000元，2019年11月22日支付70，000元，2019年12月2日支付60，000元，2019年12月4日支付70，000元，以上共计3，350，000元。被告博鑫公司提交的付款凭证显示向原告支付工程款如下：2019年8月19日支付1，500，000元，2019年9月27日支付800，000元，2019年10月14日支付200，000元，2019年11月4日支付300，000元，2019年11月11日支付180，000元，2019年11月19日支付170，000元，2019年11月22日支付70，000元，2019年12月2日支付60，000元，2019年12月4日支付70，000元，2020年4月26日支付70，000元，2020年5月19日支付479，000元，2020年6月12日支付200，000元，2020年6月12日支付500，000元，2020年9月21日支付20，000元。其中2019年12月4日支付70，000元、2020年5月19日支付479，000元、2020年6月12日支付500，000元、2020年6月12日支付200，000元为2020年5月16日签订的《工程合同》中的款项，其余均是涉案工程款，支付涉案工程款共计3，370，000元。被告张军根据其提交的付款凭证认为被告已向原告支付工程款如下：2019年8月19日支付1，500，000元，2019年9月27日支付800，000元，2019年10月14日支付200，000元，2019年10月22日支付30，000元，2019年10月25日支付121，126元，2019年11月4日支付300，000元，2019年11月11日支付180，000元，2019年11月19日支付170，000元，2019年11月22日支付70，000元，2019年12月2日支付60，000元，2019年12月4日支付70，000元，红枣款154，570元（1189箱，每箱13公斤，共计15457公斤），2020年4月26日支付70，000元，2020年5月19日支付479，000元，2020年6月12日支付200，000元，2020年6月12日支付500，000元，以上共计4，750，126元。2020年6月4日，张军向原告出具《付款计划》，内容为：“现已完工阜康新疆畅峰宇通电缆厂工地8006地块厂房张军付款承诺：2020年6月15日付款100，000元，2020年7月15日付款200，000元，2020年9月30日付款500，000元，2020年6月15日付款300，000元，上述承诺款项2020年合计付款1，100，000元，剩余款1，100，000元，于2021年7月30日前付清。如任何一期未按照上述期限归还付款项，债务加速到期，债权人可以主张全部债权，如未按时付款本人张军愿承担银行利息和一切法律责任。付款承诺人：张军”。原告为诉讼支出律师费66，000元、保全费10，000元。另查明，2020年5月16日，原告（作为乙方承包方）与被告博鑫公司（作为甲方发包方）签订《工程合同》，主要约定：工程名称：新疆畅峰宇通线缆有限公司；施工地点：阜康市苏通工业园8006号地办公楼；作业范围：钢结构主体、楼承板、消防（办公楼内）；作业工期：34天（2020年5月16日至2020年6月20日）；合同总价款：1，620，000元；承揽方式：包工包料；付款方式：合同签订后，甲方向乙方支付预付款500，000元，钢构二层安装完毕甲方支付乙方400，000元，钢结构四层材料到场，甲方支付乙方300，000元，剩余工程款完工后60日内一次性付清420，000元。谢兴尊作为三合公司的授权人员、张军作为博鑫公司的授权人员在该合同上签字，并加盖有三合公司、博鑫公司的公章。一审法院认为，本案争议焦点为：1．案涉《工程合同》效力如何认定；2．被告博鑫公司尚欠原告工程款数额是多少；3．剩余工程款的付款条件是否成就；4．被告张军是否应当承担连带担保责任；5．被告畅峰公司在本案中是否应当承担责任；6．反诉原告的反诉请求有无事实及法律依据；7．原告支出的律师费、申请保全费应当由谁承担。一审法院认为，一、关于案涉《工程合同》效力如何认定的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告自认其具备钢结构工程的施工与安装资质，但不具备消防工程施工资质。原告的营业执照中的经营范围包括钢结构工程的施工与安装、消防器材销售等，并不包括消防工程施工，且原告自认其没有消防施工资质。据此，原告与被告博鑫公司于2019年8月15日签订的《工程合同》中关于钢结构工程分包的内容有效，关于消防工程分包的内容无效。二、关于被告博鑫公司尚欠原告工程款数额是多少的问题。原告主张涉案合同的相对方系被告博鑫公司，被告张军实施的民事行为系履行职务行为，原告依据被告张军出具的《付款计划》主张被告博鑫公司尚欠其工程款2，200，000元。被告博鑫公司抗辩称：“博鑫公司未授权张军与原告结算，张军在涉案工程上仅是博鑫公司签订合同的代理人及现场负责人，原告未提供证据证实张军构成表见代理，张军出具的《付款计划》对博鑫公司不发生法律效力”，张军辩称：“出具的《付款计划》不是工程结算，也不是博鑫公司授权张军所做的工程结算，是为了赶工程向原告进行承诺的个人行为，不能作为案涉工程结算的依据”。一审法院认为，被告博鑫公司认可被告张军系涉案工程签订合同的代理人及现场负责人，被告张军亦认可其系被告博鑫公司涉案工程的现场负责人，则张军出具《付款计划》的行为应当认定为职务代理行为，被告张军与被告博鑫公司之间是否存在劳动关系并不影响其行为的认定，职务代理行为亦无须单独授权即可成立，民事责任应由承包方承担。据此，张军出具《付款计划》的行为后果应由被告博鑫公司承担。对于被告张军提出于2019年10月22日向原告支付30，000元、2019年10月25日支付121，126元（两张转账凭证中收款方均为新疆华远高科技钢构工程有限公司）以及红枣顶账154，570元，因不能证实支付的是涉案工程款，原告同意折抵涉案工程款，且支付的时间发生在《付款计划》之前，故一审法院对被告张军的该项抗辩意见不予采信。对于被告博鑫公司提出于2020年9月21日向原告支付的工程款20，000元，该款项并未计入被告张军认可的已付工程款，加之被告博鑫公司表示具体支付情况被告张军比较清楚，且原告与被告博鑫公司之间存在其他工程项目，故该笔工程款亦不应当计入涉案工程款。据此，结合原告与被告博鑫公司合同履行情况、被告博鑫公司付款时间，本院确认被告博鑫公司已向原告支付工程款共计3，350，000元（2019年8月19日支付1，500，000元、2019年9月27日支付800，000元、2019年10月14日支付200，000元、2019年11月4日支付300，000元、2019年11月11日支付180，000元、2019年11月19日支付170，000元、2019年11月22日支付70，000元、2019年12月2日支付60，000元、2019年12月4日支付70，000元）。上述已被确认的付款均发生在《付款计划》出具前，《付款计划》出具后被告没有支付过工程款。虽然《施工合同》约定涉案合同包干价为5，300，000元，扣除已支付的工程款3，350，000元，剩余工程款为1，950，000元，然而《付款计划》载明的剩余工程款为2，200，000元，对于多出的250，000元，原告主张涉案工程存在工程量增加的事实，被告博鑫公司认为双方未经竣工结算，对是否存在增加工程量不清楚，张军认为不存在工程量增加。一审法院认为，《付款计划》是建立在双方结算清楚的情况下达成的，原告的解释具有一定的合理性，故一审法院确认被告博鑫公司尚欠原告工程款2，200，000元。三、关于剩余工程款的付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”《施工合同》约定：钢结构单体工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担。根据原告提交的照片及视频资料，可以证实被告畅峰公司已经实际使用了涉案工程，虽然被告畅峰公司认为原告提供的证据中工厂的施工过程是安装调试，并提供了照片、监理工程师通知单、证明等证实涉案工程有质量问题，但根据原告提供的证据足以证实畅峰公司确实已使用了涉案工程，且《付款计划》明确载明“现已完工阜康新疆畅峰宇通电缆厂工地8006地块厂房”表明被告张军已对涉案工程进行了交接。据此，一审法院对被告博鑫公司、张军、畅峰公司提出涉案工程未完工且存在质量问题的抗辩意见不予采信。原告已经向被告博鑫公司交付了涉案工程，即原告已经履行了合同约定的主要义务，被告博鑫公司以原告未提供相关检测报告、工程竣工资料等附随义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。在双方已经完成工程结算的情况下，被告博鑫公司应当按照约定的时间、结算的金额支付剩余的工程款，逾期则构成违约，应当承担违约责任。据此，一审法院对被告博鑫公司的抗辩意见未予采纳。原告要求被告支付剩余工程款2，200，000元合理合法，一审法院予以支持。原告以2，200，000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），要求被告博鑫公司支付2020年6月4日起计算至2020年11月11日期间的利息37，129元，其余利息计算至工程款实际支付之日止，合理合法，一审法院予以支持。四、关于被告张军是否应当承担连带担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《付款计划》中载明：如未按时付款本人张军愿承担银行利息和一切法律责任。根据该内容可知，双方对担保方式没有进行约定，担保范围为银行利息及一切法律责任，对于一切法律责任包括哪些责任，双方并未进行明确约定，故对担保范围属于约定不明确。根据上述法律规定，被告张军应当对被告博鑫公司欠付原告的工程款、利息等全部债务承担连带担保责任。现原告在保证期间内要求保证人张军承担连带保证责任，合理合法，一审法院予以支持。五、关于被告畅峰公司在本案中是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告依据其为实际施工人的身份要求发包人畅峰公司在欠付被告博鑫公司工程款范围内承担责任，但根据庭审查明的事实，被告畅峰公司发包给被告博鑫公司施工的工程包含三项工程，具体涉案工程未付款数额无法区分剥离，且涉案合同存在部分有效部分无效情形，对于无效部分对应的工程价款数额无法区分，原告亦无法提供被告畅峰公司欠付被告博鑫公司消防工程部分的工程款具体数额，故对原告要求被告畅峰公司在欠付被告博鑫公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于反诉原告的反诉请求有无事实及法律依据的问题。如上所述，因被告畅峰公司擅自使用未经竣工验收的涉案工程，被告博鑫公司又以质量不符合约定为由主张权利，一审法院未予支持。据此，一审法院对反诉原告要求反诉被告对不合格的工程项目限期返工（或扣除应返工项目的返工费用，由博鑫公司自行安排返工）的反诉请求不予支持。《工程合同》约定：单体钢结构工程完工后，乙方向甲方按照有关规定提供竣工所需材料资料。反诉被告抗辩称已向反诉原告交付了相关资料，但并未提供证据证实。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。据此，本院对反诉被告的上述抗辩意见不予采纳，反诉原告要求反诉被告交付钢结构工程主钢材料强度检测报告、梁柱探伤检测报告、抗滑移检测报告、内外板及玻璃丝棉等材料检测报告及工程竣工资料合理合法，一审法院予以支持。七、关于原告支出的律师费、申请保全费应当由谁承担的问题。原告与被告博鑫公司在《工程合同》中没有约定因诉讼产生的律师费由违约方承担，原告要求被告博鑫公司承担律师代理费66，000元没有法律依据，一审法院未予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向本院交纳的申请保全费10，000元应当由败诉方被告博鑫公司承担。据此，一审法院对原告要求被告博鑫公司承担申请保全费10，000元的诉讼请求予以支持。遂判决：一、被告新疆博鑫世纪建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆三合众诚钢构工程有限公司支付工程款2，200，000元；二、被告新疆博鑫世纪建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆三合众诚钢构工程有限公司支付利息37，129元，自2020年11月12日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息；三、被告新疆博鑫世纪建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆三合众诚钢构工程有限公司支付申请保全费10，000元；四、被告张军对被告新疆博鑫世纪建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告新疆三合众诚钢构工程有限公司的其他诉讼请求；六、反诉被告新疆三合众诚钢构工程有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告新疆博鑫世纪建设工程有限公司移交钢结构工程主钢材料强度检测报告、梁柱探伤检测报告、抗滑移检测报告、内外板及玻璃丝棉等材料检测报告及其他工程竣工资料；七、驳回反诉原告新疆博鑫世纪建设工程有限公司的其他反诉请求。

二审中，博鑫公司向本院提交证据：2021年12月21日阜康市住建局出具的质量整改通知书1份、2021年12月28日上诉人向出具的整改通知书1份，拟证实被上诉人施工的工程存在质量问题，上诉人要求被上诉人进行整改，但被上诉人并未整改。

经质证，三合公司对阜康市住建局出具的整改通知书的真实性、合法性认可，对证实问题不认可，认为不能证实被上诉人存在违约行为及涉案工程存在质量问题。无法区分是办公楼还是钢结构厂房的整改；对上诉人出具的整改通知书的真实性、合法性、关联性及其证实的问题均不认可，被上诉人收到该整改通知书后向上诉人出具了回复函，要求其支付工程款，但上诉人并未回复。张军对该两份整改通知书的真实性、合法性、关联性及证实的问题均认可。畅峰公司对该两份整改通知书的真实性、合法性、关联性及证实的问题均认可。

本院对该组证据的真实性予以确认。

三合公司、张军、畅峰公司均未提交证据。

二审查明与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本案争议焦点为：1．涉案合同的效力如何认定；2．涉案工程款的付款责任主体如何认定；3．欠付工程款数额如何认定；4．剩余工程款付款条件是否成就；5．博鑫公司请求三合公司对不合格项目返工，或扣除应返工项目的返工费用的反诉请求应否得到支持。

本院认为，关于涉案合同的效力问题。2019年8月畅峰公司与博鑫公司签订《建设工程施工合同》，畅峰公司作为发包方将“新疆畅峰宇通线缆有限公司生产200万米电缆建设项目”承包给博鑫公司。博鑫公司又将工程项目中的厂房钢结构主体及围护、防火涂料、消火栓分包给三合公司，并签订涉案《工程合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案中，博鑫公司违法分包工程，故涉案《工程合同》因违反法律的强制性规定而无效。一审法院认定《工程合同》中关于钢结构工程分包的内容有效，关于消防工程分包的内容无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

关于涉案工程款的付款责任主体如何认定的问题。经审理查明，张军作为博鑫公司的委托代理人在博鑫公司与三合公司签订的涉案《工程合同》中签字。博鑫公司上诉认为张军仅代表其与三合公司签订涉案合同，但其没有授权张军进行结算或出具还款计划，故博鑫公司不应承担付款责任。本院认为，张军代表博鑫公司签订涉案合同，且作为现场负责人对涉案工程实施管理行为，三合公司有理由相信张军有权代表博鑫公司进行结算，并出具付款计划。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，本院认定张军的代理行为有效，其代理行为的民事责任应由被代理人博鑫公司承担，博鑫公司应当依据付款计划向三合公司支付工程款，故博鑫公司的上述上诉意见本院不予采纳。

关于欠付工程款数额如何认定的问题。本案双方当事人对2019年10月22日和2019年10月25日博鑫公司向新疆华远高科钢构工程有限公司支付的30，000元和121，126元以及红枣顶账款154，570元应否在涉案工程款中予以扣除存有争议。经审查，因向新疆华远高科钢构工程有限公司支付的30，000元和121，126元款项系支付给案外人，且支付的时间发生在《付款计划》之前，三合公司不同意折抵涉案工程款，故一审法院未予扣减并无不当，本院予以支持。针对红枣顶账款154，570元，因博鑫公司没有证据证实双方对此达成协议，故一审对该款项未予确认并无不当。另外，博鑫公司上诉称2020年6月12日支付200，000元应在本案中予以扣除，经审查因该笔款项双方已在另案中主张，故一审未在涉案工程款中予以扣减亦无不当。综上，博鑫公司主张在涉案工程款中扣除上述款项缺乏依据。故博鑫公司应当按付款计划向三合公司支付工程款2，200，000元。

关于剩余工程款付款条件是否成就的问题。博鑫公司上诉称畅峰公司并未实际使用涉案工程，且三合公司未按合同约定提供竣工资料及竣工验收报告和结算资料，故涉案工程未达到付款条件。本院认为，因《付款计划》载明，现工程已完工，说明三合公司已完成了合同的主义务，且三合公司提交的照片及视频资料及证人证言足以证实畅峰公司已经实际使用了涉案工程。博鑫公司以三合公司未提供工程竣工资料和结算资料等附随义务抗辩其支付工程款的主要义务，不具有合理性。因付款计划已明确了每笔款项的支付时间，博鑫公司应按付款计划确定的时间支付工程款，故博鑫公司关于涉案工程付款条件未成就的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于博鑫公司请求三合公司对不合格项目返工，或扣除应返工项目的返工费用的反诉请求应否得到支持的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因涉案工程已由发包方畅峰公司实际使用，且博鑫公司提交的阜康市住房和城乡建设局出具的质量整改通知书、现场照片及联系单等证据尚不能证明涉案工程地基基础和主体结构质量存在问题，故博鑫公司以工程存在质量问题为由主张对不合格项目返工或在工程款中扣除返工费用没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对新疆博鑫世纪建设工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24，777元，由新疆博鑫世纪建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　洁

审 判 员　    马少飞

审 判 员　   　 徐倩

二〇二二年二月二十三日

法官助理　    李小玲

书 记 员　   　 蔡诚