绵阳市靓固建设工程有限公司、七冶建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终1190号

上诉人（原审原告、反诉被告）：绵阳市靓固建设工程有限公司，住所地：绵阳科创区创新中心B505室。

法定代表人：李秋实。

委托诉讼代理人：敬曦，四川鹏道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雨嘉，四川鹏道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路188号。

法定代表人：吴俊，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。

上诉人绵阳市靓固建设工程有限公司（以下简称靓固公司）因与被上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人靓固公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判被上诉人支付上诉人工程款共计891291元；2、改判被上诉人向上诉人以821726.45元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月30日至2019年5月8日计付违约金，以69564.55元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月30日起至2019年5月8日向上诉人计付违约金；3、改判驳回被上诉人诉讼请求。4、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人七冶公司应当向上诉人支付剩余未支付的工程款共计891291元。因上诉人与被上诉人对完成工程量存在争议，双方申请鉴定的施工面积8CM为4294.4平方，12cm为1835.9平方，实际被上诉人已构成对上诉人完成工程量的自认。按照合同约定被上诉人应支付完成工程款80%，被上诉人仅支付50万元。被上诉人拖延支付工程款项并且不与上诉人办理工程量结算，而整体工程于2016年12月竣工验收。因审计工程价格实际低于上诉人与被上诉人签订合同单价，被上诉人违反诚实信用原则，称工程未验收未使用且存在质量问题与事实不符；故按照合同约定被上诉人应当向上诉人支付剩余工程款项。二、被上诉人七冶公司应当向上诉人支付违约金，违约金按照同期人民银行贷款利息计算是合理的。虽然双方签订的施工合同未约定违约责任，但对支付工程款的节点有明确约定，被上诉人迟延支付并明确表示不支付，根据《中华人民共和国合同法》107条规定，被上诉人应向上诉人支付工程款，其拖延支付4年之久给上诉人造成损失，应当在损失范围内承担赔偿责任。三、原审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿工程总价款30%即328202.4元没有法律依据，被上诉人诉请返还工程款500000元，原审法院主观臆断被上诉人诉请并按照总价款30%裁量没有法律依据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第11条“因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建没法情人请求减少只顾工程价款的，应予支持”之规定，本案中鉴定报告并不能证明工程质量不合格是上诉人的原因造成。因双方签订施工合同已履行完毕且质保期已过3年，且鉴定结论涉案工程的施工与设计完全相符，结构主体路面不存在质量不合格的问题。鉴定结论依据CJJ/T135-2009关于透水路面技术规范6.27条对平整度作出鉴定，该鉴定结论是无效的。.

被上诉人七冶公司答辩称，一、被答辩人自始至终未举证证实其已经完成的工程量，一审法院根据被答辩人自认提交的《贵阳清镇（职教城）公共实训中心收方计价单》认定被答辩人已完工程量已经最大限度的维护了被答辩人的权益。被答辩人在施工过程中途无故退场，根本未完成承建工程全部内容。一审依法未采纳其单方制作的竣工图纸中载明的工程量是合法、正确的。二、一审判决不予支持被答辩人关于违约金的主张，认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人中途退场未向答辩人提交任何结算资料，导致工程价款数额不确定，不存在延迟支付的问题。同时根据一审查明事实，被答辩人施工部分工程存在严重质量问题，被答辩人主张的违约责任不能成立。三、一审法院认定答辩人有权少付总价款的30%并作出判决，裁判结果正确。一审委托的鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定结论公正、客观。根据法律规定，答辩人有权要求减少支付工程价款具有事实和法律依据，一审酌定答辩人有权少付总价款的30%不违反法律规定。

靓固公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款594008元；2.请求判令被告以539307.6元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月30日起至2019年5月8日向原告计付违约金，以54700.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月30日起至2019年5月8日向原告计付违约金；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付工程款891291元；2、判令被告以821726.45元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月30日起至2019年5月8日向原告计付违约金，以69564.55元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月30日起至2019年5月8日向原告计付违约金；3、案件受理费、鉴定费由被告承担。

七冶公司向一审法院反诉请求：1、判令解除双方签订的《彩色生态透水路面施工合同》；2、判令靓固公司向七冶公司返还工程款500000元并按照中国人民银行同期贷款利率向七冶公司支付逾期利息至实际返还之日止；3、本案诉讼费、鉴定费由靓固公司承担。

一审法院认定事实，2016年7月9日，七冶公司（甲方）与靓固公司（乙方）签订《彩色生态透水整体路面施工合同》，合同约定一、工程概况1、工程地点贵州（清镇）职教城时光校区。2、工程质量彩色生态透水整体路面标准厚度一般为过车12cm，不过车8cm，表明平整、无积水、无脱落现象。3、施工期限7月30日前。4、承包方式包工包料。二、工程价款1、合同单价200元/平米（厚8cm）；290元/平米（厚12cm）(含材料费、施工费等，只不含发票)。2、工程面积2000平方米（以实际收方为准）。3、工程总价约500000元（完工后据实结算）。六、验收方法1.全部施工完毕后，由乙方代表提请甲方代表在七天内组织完工验收，经业主、监理及相关职能部门验收合格方签字认可。七、结算方式1、完工后十日内付80%工程款，验收合格后十日内付15%工程款，余款5%作为质量保证金，一年后无质量问题无息付给乙方。2、本工程税款及管理费全部由甲方承担。八、售后服务1、工程完结后一年内，因乙方施工不当引起地面质量问题，由乙方向甲方提供免费的修补服务。2、免费保修满后，如甲方需乙方继续提供修补服务，费用另议。合同签订后，靓固公司进场施工，至2016年7月30日止。2016年10月10日、2016年12月11日、2017年1月17日七冶公司分三次向靓固公司支付工程款共计500000元。诉讼中，靓固公司申请对案涉工程进行工程量鉴定，一审法院委托贵州力圆达工程项目管理有限公司进行工程量鉴定，2020年5月12日，贵州力圆达工程项目管理有限公司出具力圆达价鉴函（2020）0512号鉴定报告，鉴定结果为（一）双方无争议的工程量为1474.42㎡（厚度8cm）。二、双方存在争议的工程量为2552.02㎡（厚度8cm）、1857.59㎡（厚度12cm）。2020年10月23日，靓固公司交纳鉴定费20000元。七冶公司申请案涉工程质量鉴定，一审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心进行鉴定，2020年9月23日，贵州省建筑科学研究检测中心出具编号贵州省建筑科学研究检测中心司鉴字2020第11号司法鉴定意见书，鉴定结论为（1）所检贵州（清镇）职教城公共实训中心项目彩色生态透水整体路面面层厚度基本与设计相符，其中人行道有2个测点未见1cm粒径透水混凝土层，车行道有1个测点厚度不满足设计要求；（2）集料粒径与原设计相符；透水混凝土路面面层平整度不满足《透水混凝土路面技术规程》（CJJ/T135-2009）的要求；（3）透水混凝土路面面层存在多处开裂现象，局部存在错台和积水痕迹，彩色面层颜色不均匀，存在色差。2020年10月26日，七冶公司交纳鉴定费60000元。另查明，七冶公司提供的2018年12月清镇职教城管委会关于清镇职教城公共实训中心项目的审计报告中公共实训中心结算表第2页载明80mm厚透水混凝土数量为4403.7平方米、120mm厚度透水混凝土2710.8平方米。庭审中，靓固公司出具的照片说明贵州（清镇）职教城公共实训中心已于2016年12月竣工。上述事实，有当事人提供的营业执照复印件、《彩色生态透水整体路面施工合同》、鉴定发票、贵州力圆达工程项目管理有限公司力圆达价鉴函（2020）0512鉴定意见书、贵州省建筑科学研究检测中心司鉴字2020第11号司法鉴定意见书、照片等证据，经庭审质证，一审法院予以确认并在卷佐证。

一审法院认为，靓固公司与七冶公司签订《彩色生态透水整体路面施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应按约履行。由于双方对完成工程部分未进行结算，对工程量发生争议，关于工程量的认定，在靓固公司出具收方计价单中载明8cm厚的人行道、广场为3197.02平方米，12cm厚的室外车行道1567.6平方米，诉讼中，靓固公司认为应当按照其竣工图纸核定的工程量结算工程价款，其中车行道（12cm）1835.9平方米,人行道（8cm）4294.4平方米计算工程量，一审法院认为，因竣工图纸系靓固公司单方制作，且靓固公司未提供相应的证据证明其已完成竣工图纸载明的工程量，故该工程量不应认定为系靓固公司完成，结合鉴定单位现场测量的方量与靓固公司计价单载明的方量，应认定靓固公司完成的工程量（8cm厚）人行道为3197.02平方米，（12cm厚）车行道为1567.6平方米，按照双方合同约定的单价，七冶公司有向靓固公司支付相应的工程款，8cm厚度的人行道工程款为639404元（3197.02平方米×200元/平方米），12cm厚度的车行道工程款为454604元（1567.6平方米×290元/平方米），七冶公司应付工程款为1094008元（639404元+454604元），扣除已付工程款500000元，还应付594008元。对靓固公司要求支付违约金的诉请，因靓固公司与七冶公司对靓固公司完成工程部分未进行结算，靓固公司也未举证证明其主张要求七冶公司进行结算，也未向七冶公司提交结算资料的依据，由于未进行结算，导致工程价款不能进行确定，靓固公司作为承包方，应承担相应的责任，故该诉请一审法院不予支持。对靓固公司交纳的鉴定费20000元，综合本案情况，双方各自承担一半。对七冶公司反诉解除双方签订的《彩色生态透水整体路面施工合同》的请求，该合同已经履行完毕，不存在法定或者约定解除的情形，该诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持；对七冶公司反诉退还工程款50万元及支付逾期利息的请求，一审法院认为，靓固公司已完成合同约定的义务，七冶公司按照合同约定有向靓固公司支付工程款的义务，故该反诉请求不予支持。但根据贵州省建筑科学研究检测中心出具的司法鉴定意见书鉴定结论：鉴定透水混凝土路面平整度不满足《透水混凝土路面技术规层》（CJJ/T135-2009）要求，完成的工程量中有人行道2个测点未见1cm粒径透水混凝土层，车行道有1个测点厚度不满足设计要求，透水混凝土路面面层存在多处开裂现象，局部存在错台和积水痕迹，彩色面层颜色不均匀，存在色差的鉴定意见。综合上述鉴定意见，一审法院认为，虽然双方的合同中并未约定工程质量标准，双方就工程质量标准也未达成补充协议，但靓固公司完成的工程质量部分不符合设计要求，七冶公司可以要求减少价款，综合本案情况，七冶公司可以少付总价款的30%即328202.4元（1094008元×30%），故靓固公司应在全部工程款基础上返还七冶公司328202.4元。对七冶公司交纳的鉴定费60000元，综合本案情况，靓固公司负担20000元，七冶公司负担40000元.据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零九条第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、七冶建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付绵阳市靓固建设工程有限公司工程款594008元及鉴定费10000元；二、驳回绵阳市靓固建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、绵阳市靓固建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付七冶建设集团有限责任公司328202.4元及鉴定费20000元；四、驳回七冶建设集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。本诉案件受理费6802元，由七冶建设集团有限责任公司负担4870元，由绵阳市靓固建设工程有限公司负担1932元；反诉案件受理费4400元，由绵阳市靓固建设工程有限公司负担3111元，由七冶建设集团有限责任公司负担1289元。

二审期间，当事人均无新证据提交。二审另查明，上诉人于2018年12月25日通过微信发送结算申请给被上诉人工作人员。二审查明其余事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审认定上诉人靓固公司施工工程价款是否正确；二、被上诉人七冶公司是否应当支付逾期付款利息；三、原判认定上诉人靓固公司返还被上诉人七冶公司30%工程款是否适当。

针对焦点一，关于工程量的认定，靓固公司主张其单方出具的收方计价单中载明8cm厚的人行道、广场为3197.02平方米，12cm厚的室外车行道1567.6平方米，而鉴定单位现场测量的方量载明：（一）双方无争议的工程量为1474.42㎡（厚度8cm）。二、双方存在争议的工程量为2552.02㎡（厚度8cm）、1857.59㎡（厚度12cm）。上诉人主张鉴定的工程量大于其自认的收方工程量，应以鉴定工程量为准。但是从鉴定结论表述来看，对有争议及无争议部分工程量作了区分，且大部分工程量双方存在争议。一审法院根据上诉人单方出具的收方量结合鉴定结论，综合本案的实际情况，认定上诉人实际工程量并无不妥。

针对焦点二，上诉人已举证通过微信方式于2018年12月25日发送结算申请给被上诉人，被上诉人未在合理的时间内提出异议并审核，其迟延支付工程款必然给上诉人造成资金占用损失，上诉人主张逾期付款利息应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，上诉人主张的利息应自2018年12月26日起计算至2019年5月8日止，以工程款594008元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

针对焦点三，一审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心进行鉴定，鉴定过程系双方参与，鉴定程序合法，鉴定结论公正。鉴定意见载明，案涉工程存在开裂、平整度不满足相关技术规程、局部存在错台及积水痕迹，彩色面层不均匀，存在色差的现象，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2004]14号)第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”之规定，原审根据本案的实际情况，酌定上诉人靓固公司返还被上诉人七冶公司30%工程款适当，本院予以维持。

综上所述，上诉人靓固公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3559号民事判决第三项、第四项；

二、撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3559号民事判决二项；

三、变更贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3559号民事判决第一项为：七冶建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付绵阳市靓固建设工程有限公司工程款594008元及利息（以工程款594008元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年12月26日起计算至2019年5月8日止）以及鉴定费10000元。

四、驳回绵阳市靓固建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。

一审本诉案件受理费6802元，由七冶建设集团有限责任公司负担4533元，由绵阳市靓固建设工程有限公司负担2269元；反诉案件受理费4400元，由绵阳市靓固建设工程有限公司负担3111元，由七冶建设集团有限责任公司负担1289元。二审案件受理费用10086元，由七冶建设集团有限责任公司负担6721元，由绵阳市靓固建设工程有限公司负担3365元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年五月三十一日

书记员　　蒲美君