湖南孟建建筑劳务有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终2026号

上诉人（原审原告）：湖南孟建建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区红旗路星城福邸3栋803房。

法定代表人：袁孟军。

委托诉讼代理人：周佩，湖南图邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴非，湖南图邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：唐建国，男，1961年5月13日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：何超民，宁乡县唯楚法律服务所法律工作者。

上诉人湖南孟建建筑劳务有限公司（以下简称孟建公司）因与被上诉人唐建国工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初7335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孟建公司的委托诉讼代理人周佩、戴非，被上诉人唐建国及其委托诉讼代理人何超民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

孟建公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由唐建国承担。事实与理由：1、一审法院以宁乡县医院医生的医嘱来认为唐建国的停工留薪期为6个月是不正确的。医院医嘱只能作为劳动鉴定部门或司法鉴定机构在认定误工期限时的一个参考。根据唐建国在仲裁阶段提交的《长沙市楚天司法鉴定所司法鉴定意见书》，唐建国的误工期限最多为40天。2、一审法院认定唐建国工资计算基数错误，唐建国工伤待遇基数应该按照2015年度宁乡县城镇居民人均工资计算。

唐建国答辩称：1、唐建国系农民工，在孟建公司承建项目从事劳务工作，双方未订立书面劳动合同，但报酬以280元/日计算，月收入可达8000元/月。同时，孟建公司在一审诉讼中未提供证据证明唐建国工资收入情况。一审法院根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定及唐建国劳务期工资收入不稳定的实情，认定唐建国月工资标准参照统筹地区上年度职工工资4491元/月作为基数计算工伤保险待遇并无不当。2、孟建公司承建的建筑工程项目未为民工购买工伤保险交纳工伤保费，依法根据社会保险法第四十一条规定，孟建公司应当支付唐建国因工伤保险待遇补偿，唐建国依法应当享受包含停工留薪期、护理费等在内的工伤保险待遇。3、一审法院根据《工伤保险条例》第33条规定和医嘱事实裁决孟建公司支付唐建国停工留薪期6个月既有事实依据，又有法律依据。故请求二审法院维持原判。

孟建公司向一审法院起诉的诉讼请求：1、判令孟建公司无须向唐建国支付停工留薪待遇26946元、护理费299.4元；2、判令唐建国工伤待遇基数按照2015年度宁乡县城镇居民平均工资性收入的标准计算（即按照平均工资19421元/12个月得1618.4元，共计1618.4元×19个月=30749.6元）。

一审法院认定：2015年8月，唐建国进入孟建公司承建的宁乡县未来方舟二期工程工地上工作。双方未签订书面劳动合同，孟建公司亦未为唐建国办理工伤保险参保手续。2016年5月2日，唐建国在工作时受伤。唐建国受伤后，在宁乡县人民医院住院治疗4天，出院医嘱为：注意休息，3-6月避免体力劳动，低脂饮食。2016年9月23日，宁乡县人力资源与社会保障局作出宁人社工伤认字[2016]0407号认定工伤决定书，认定唐建国为工伤。孟建公司不服该工伤认定,提起行政诉讼请求撤销该工伤认定，经一审法院一审、本院二审，均驳回了孟建公司的诉讼请求。2017年1月11日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，唐建国构成拾级伤残。2017年1月27日，宁乡县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决孟建公司应支付唐建国工伤保险待遇：一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元、停工留薪期待遇26946元、鉴定费851元、护理费299.4元，合计113425.4元，双方的劳动关系解除。孟建公司对该裁决结果不服，在法定期限内一审法院提起诉讼。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、孟建公司是否应支付唐建国停工留薪待遇和护理费；二、计算唐建国工伤保险待遇的工资标准如何认定。关于争议焦点一。一审法院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》规定，职工在遭受事故伤害需暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。孟建公司系依法成立的有限责任公司，应当依照法律规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，其职工依法享受工伤保险待遇的权利。依照法律规定，如孟建公司应当为其职工参加工伤保险而未参加保险的，其职工发生工伤时依法应当享受的工伤保险待遇费用由孟建公司支付。本案唐建国在孟建公司工作期间受伤，其受伤事实已被发生法律效力的（2017）湘01行终401号行政判决书确定为工伤，其伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，唐建国依法应当享受包含停工留薪期待遇、护理费等在内的工伤保险待遇。因孟建公司未为唐建国缴纳工伤保险费，故唐建国按照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》规定可享受的工伤保险待遇费用应全部由孟建公司支付。唐建国受伤后，在宁乡县人民医院住院治疗4天，出院医嘱为：注意休息，3-6月避免体力劳动，低脂饮食。故孟建公司主张唐建国不存在停工留薪期和护理费、无需向唐建国支付停工留薪待遇和护理费的诉讼请求与事实不符，无法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。一审法院认为，《工伤保险条例》规定，劳动者发生工伤事故后，根据伤残等级按照劳动者受到事故伤害前12个月平均月缴费工资计算应当享受的工伤保险待遇。另外，依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，在唐建国、孟建公司双方均无证据证实唐建国的工资情况下，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会以2015年度湖南省在岗职工月平均工资4491元作为计算申请人工伤保险待遇的基数并无不当，一审法院予以确认。孟建公司诉称唐建国工伤待遇基数应按照2015年度宁乡县城镇居民人均工资计算亦没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第六十二条第二款，第六十四条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第十六条之规定，判决：驳回孟建公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由孟建公司负担。

本案二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明：一、唐建国的工伤伤情为肋骨骨折、胸部受伤，经劳动能力鉴定为拾级伤残。二、根据唐建国《出院记录》的记载，唐建国的出院医嘱为：“注意休息，3-6月避免体力劳动，低脂饮食”。三、《长沙市楚天司法鉴定所司法鉴定意见书》确认唐建国“自受伤之日起误工40天”。

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、唐建国各项工伤赔偿待遇的工资标准如何确定；二、唐建国的停工留薪期如何确定。

关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据”。本案中，孟建公司与唐建国均未提交有效证据证明唐建国的工资标准,一审法院参照唐建国受伤前上年度湖南省在岗职工月平均工资4491元作为计算各项工伤赔偿待遇的工资基数并无不当，本院予以确认。上诉人孟建公司提出的按照宁乡县城镇居民人均工资计算唐建国工伤赔偿待遇的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。

关于焦点二。经审查，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”本案中，孟建公司未为唐建国缴纳工伤保险。唐建国因工作遭受事故伤害，住院治疗并在家休养，孟建公司应支付唐建国停工留薪期工资。上诉人孟建公司提出的按照司法鉴定意见书确定的误工标准40天计算唐建国的停工留薪期，缺乏法律依据，本院不予采纳。唐建国系肋骨骨折、胸部受伤，并经劳动能力鉴定为伤残拾级，其停工留薪期应认定为三个月为宜。故孟建公司应支付唐建国停工留薪期工资13473元（4491元／月×3月）。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第六十二条、第六十四条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初7335号民事判决；

二、湖南孟建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐建国一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元、停工留薪期工资13473元、护理费299.4元、鉴定费851元，以上合计99952.4元；

三、驳回湖南孟建建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南孟建建筑劳务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　晴

审判员　王红兰

审判员　黄红萍

二〇一八年四月二十五日

书记员　杨　璐

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

《工伤保险条例》

第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》

第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满一年的，按照实际月份平均工资为本人工资。

双方签订劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。

双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。