余自金诉北京京兴源建筑物拆除有限公司合伙协议纠纷一案

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京0115民初2401号

原告余自金，男，1970年3月27日出生。

委托代理人王化云，男，1963年5月19日出生，涿州市清凉寺办事处晨曦法律服务所法律工作者。

被告北京京兴源建设工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇东芦城村村委会南500米。

法定代表人孔垂安，总经理。

委托代理人方晓东，北京薛鹏律师事务所律师。

原告余自金与被告北京京兴源建设工程有限公司（以下简称：京兴源公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年2月2日受理后，依法由代理审判员蒋怡琴独任审判，适用简易程序于2016年3月18日、2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告余自金及其委托代理人王化云，被告京兴源公司的委托代理人方晓东到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告余自金诉称：2011年11月3日，京兴源公司说其公司具有很多建筑物拆除业务，而且利润可观，只是资金有缺口，目前尚差资金635000元，请求余自金合伙经营，故余自金与京兴源公司达成口头协议：每方50%的投资，京兴源公司提供业务，京兴源公司当日就收取了余自金635000元的合伙资金，其中京兴源公司收取余自金的现金为350000元，其余285000元系余自金向马×的借款，余自金指令马×将余自金所借款项直接转汇给京兴源公司的工作人员余涛，所需费用90元。京兴源公司收到余自金的合伙资金至今，一直没有履行合同，没有提供业务，致使余自金的合伙目的难以实现，故余自金起诉至法院，诉讼请求为：1.判令余自金退伙，也就是解除原、被告双方关于合作拆除项目的口头协议,退出这个口头合伙协议；2.京兴源公司立即退还余自金合伙资金635000元以及利息（以635000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算，从判决作出之日起至实际给付之日止）；3.京兴源公司赔偿余自金损失90元（这个是汇款的费用）；4.诉讼费用由京兴源公司承担。

原告余自金向本院提交以下证据予以证明：收据、银行交易业务凭单、证人证言等。

被告京兴源公司答辩称：不同意解除合伙关系的诉讼请求。双方不存在合伙关系，因此不存在解除问题。合伙关系应该存在书面的合伙关系或者是口头的合伙关系，双方不存在书面合伙关系，双方也没有见过面，所以也没有口头协议，也没有实际的合伙行为。第一，京兴源公司并未收到余自金的投资款。第二，关键证人余涛也没有和京兴源公司进行过沟通，也没有取得京兴源公司同意，京兴源公司不认可余涛与余自金之间的经济行为，他们之间所有的经济行为纯属余涛个人的经济行为，和京兴源公司无关。第三，余涛称其和马×之间有几十次的账务往来，马×和余自金是合伙关系，而余自金仅仅是提取了其中一两个对其有利的证据进行诉讼，无法反映真实情况。因此原、被告之间不存在口头协议。综上余自金对京兴源公司的起诉不成立。应当驳回余自金所有诉讼请求。

被告京兴源公司向本院提交以下证据予以证明：证人证言、声明等。

经本院庭审质证，被告京兴源公司对原告余自金提交的收据、银行交易业务凭单的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。

本院根据上述认证查明：2011年11月3日，余涛向余自金出具《收条》，记载：“今收到余自金交来共同购买拆除工程款350000元。”余涛在收款人处签字，收款人下方有京兴源公司加盖的公章。

证人马×出庭陈述称其与余自金系朋友关系，余自金于2011年11月3日向马×借款285000元，并指令马×于当日向京兴源公司的副经理余涛汇走该笔借款；当时余自金说余涛有点活儿，让马×跟着去，说是张家湾招标，京兴源公司获得了项目，要把这个活儿卖给余自金，让余自金交钱，于是马×和余自金一起去了余涛办公室给了余涛350000元，还差三十多万，之后余自金就跟马×借了剩下的钱，马×就下去通过他自己的银行卡直接汇给余涛285000元；马×与余自金没有借款以外的业务关系，马×与京兴源公司、余涛均没有业务关系；马×不清楚当时是京兴源公司与余自金合作，还是余涛与余自金合作，也没有听到他们说每人投资50%以及分红的事；余涛后来借了马×钱，有700000元。余自金提交了银行凭证证明马×向余涛的汇款情况。京兴源公司不认可马×的证言。

庭审中，余自金称上述《收条》系余涛代表京兴源公司承诺与余自金进行合伙经营拆除项目，京兴源公司有拆除资质，但是缺钱，所以找了余自金一起合作。京兴源公司称余涛系其公司的员工，当时有经营项目，所以有公章，但这个公章是余涛私自加盖的，现在余涛因为涉嫌诈骗被拘留在看守所里了，京兴源公司没有张家湾的项目，也没有和余自金合伙；即使是拆除投资款，也属于出钱买废料，所以是一种买卖行为而非共同投资行为。京兴源公司提交了余涛书写的证人证言和声明证明京兴源公司与余自金不存在合伙关系。其中证人证言记载：余涛收到余自金的350000元，也给余自金打了收条，收条上加盖了京兴源公司的公章，但该款未交付给公司，公章也是余涛私自加盖的；余自金与京兴源公司不存在合伙关系，只有余自金和余涛存在合伙关系，后来活儿没有干成，因此这笔钱转化为借款；后来马×说这350000元其中有马×的300000元，所以余涛就把钱还给了马×；马×汇款285000元，是余涛和马×账目往来中的一笔。余自金、马×均不认可该证言和声明。

经本院释明法律关系，余自金仍坚持按照合伙协议起诉。

另查，京兴源公司原名称为“北京京兴源建筑物拆除有限公司”。

上述事实，有双方当事人提交的上述证据及双方当事人陈述意见等在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。现余自金主张其与京兴源公司订立了口头合伙协议，成立合伙关系，应当就合伙关系的成立和生效的事实承担举证责任，但余自金提交的《收条》仅显示了“共同购买拆除工程”，余自金提交的马×的证人证言也明确表示不知道当时是京兴源公司与余自金合作，还是余涛与余自金合作，也没有听到他们说每人投资50%以及分红的事。余自金未举证证明其与京兴源公司存在成立合伙关系的合意，更未提交证据证明双方对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等进行了明确约定。余自金应当承担举证不利的后果，本院对余自金与京兴源公司成立合伙关系的事实不予认可，故余自金基于合伙协议关系向京兴源公司主张退伙、返还合伙资金及利息、赔偿损失90元等全部的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：

驳回原告余自金的全部诉讼请求。

案件受理费五千零七十五元，由原告余自金负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　蒋怡琴

二〇一六年七月二十八日

书　记　员　　冯　倩