黑龙江振宇建筑工程有限公司、饶河县宏旭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑民终493号

上诉人(原审原告）：黑龙江振宇建筑工程有限公司，住所地双鸭山市饶河县饶河镇新阳南路8-53号。

法定代表人：于景洪，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴庆丰，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：郝雅枫，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶河县宏旭房地产开发有限公司，住所地双鸭山市饶河县饶河镇中央大街。

法定代表人：宋永刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：邢洪波，黑龙江华仁律师事务所律师。

原审第三人：朱桂香，男，1964年4月27日出生，汉族，住双鸭山市饶河县。

委托诉讼代理人：邢洪波，黑龙江华仁律师事务所律师。

上诉人黑龙江振宇建筑工程有限公司（以下简称振宇公司）因与被上诉人饶河县宏旭房地产开发有限公司（以下简称宏旭公司）、原审第三人朱桂香建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2016）黑05民初38号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式进行了审理。上诉人振宇公司的委托诉讼代理人吴庆丰、郝雅枫，宏旭公司、朱桂香的委托诉讼代理人邢洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

振宇公司上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由为：一、《建设工程施工合同》无效，但应当结算工程价款。二、具有结算性质的《补充协议》应当确认有效。2015年1月25日双方签订的《补充协议》是对涉案工程经竣工验收后对工程价款的结算和清理，具有独立性。双方对协议内容、条款及协议中的工程总价款51,717,488元已经签字盖章确认，同时签订了4份商品房买卖协议用以抵押，保证完成给付工程款的义务。《补充协议》符合《合同法》98条的立法精神和条件，应当认定其效力。三、用房抵账不能改变物权属性，亦不能直接裁判。本案系建设工程施工合同纠纷，诉请符合案由。《补充协议》的性质和内容不能适用《合同法》60条。上诉人依据《补充协议》约定的内容不能必然实现物权，不能直接取得所有权。即未对房屋所有权进行变更登记的情况下，发包方和承包方应当继续履行工程款的债权债务关系。一审法院认为当事人应按照约定全面履行自己的义务，振宇公司仅能依据合同约定要求宏旭公司给付房屋，或重新对整体工程造价进行鉴定的观点错误，适用法律错误。四、商事案件遵循的原则是当事人意思自治自愿，而不是民事案件的公平等价原则。再行对确认过工程价款且合格交付的工程进行评估有悖商事案件原则。

被上诉人宏旭公司辩称，1.一审法院并未判决《建设工程施工合同》无效不应支付工程款，上诉人的上诉理由没有任何依据。2.上诉人称具有结算性质的《补充协议》应当确认有效的上诉理由不应得到支持。依据法律规定，确定双方签订的协议是否有效，不取决于协议是否具备结算性质。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”双方之间于2015年1月25日签订的《补充协议》是在违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的前提下，依据《建筑工程施工承包合同》签订的，而并非对案涉工程竣工验收后对工程价款的结算和清理，该《补充协议》因违反《合同法》第五十二条的规定应属无效。工程的总造价是由双方进行竣工验收决算后来确定的，任何协议均不能直接确定工程总造价，何况该协议写明了根据工程总造价的决算表，而案涉工程至今没有决算，该《补充协议》无权确定工程总造价。依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释>》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上诉人主张工程总价款51,717,748元的工程价款没有任何事实和法律依据。3.上诉人称以房抵债不能改变物权属性，亦不能直接裁判的上诉理由，属于对物权变动和设立的理解错误。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人支付工程款，是否支付工程款，与物权变动不发生任何关系。一审法院认定宏旭公司已经按照施工合同和《补充协议》的约定将部分房屋抵顶给振宇公司，并按照协议约定的单价确认抵顶价款。双方签订的以物抵债协议是否发生物权效力，并非人民法院审理的对象。上诉人仅能依据合同请求被上诉人给付相应房屋，或者重新对整体工程造价进行鉴定，并将已交付房屋折价后扣除。现上诉人既未按照合同约定请求被上诉人交付房屋，亦未申请对房屋造价进行鉴定，仅依据《补充协议》约定的数额，且该数额并非双方经决算核算确定的结算工程造价，并非真实客观价格，请求被上诉人给付剩余工程款不应得到支持。

振宇公司向一审法院起诉请求：1、判令宏旭公司支付工程款13757708元；2、判令宏旭公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月25日至工程款实际履行完毕期间的利息。暂计算至起诉时利息为1396124.67元；3、由宏旭公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：振宇公司（乙方）与第三人朱桂香（甲方）于2014年4月10日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定由振宇公司施工祥和佳园小区2#、3#、4#、5#、6#、8#，建筑面积约3万平方米（以房产核算面积为准），包工包料，开竣工日期为2013年10月1日至2014年10月30日，乙方全部的工程款以甲方用住宅商品房和门市房抵缴，抵账价格为多层2#、4#、6#、8#，三层、四层分别为每平方米2800元，五层为每平方米2600元，六层（带阁楼）为每平方米2800元，高层住宅3#楼，三层每平方米2800元，三层以上按每层每平方米增加50元，计入抵账款。同日，振宇公司与朱桂香就祥和佳园的工程签订了《补充协议》。2014年6月15日，宏旭公司与振宇公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，并于2014年6月18日在饶河县建筑施工管理站进行备案。合同约定由振宇公司施工饶河县祥和佳园小区，包工包料（土造、水、暖、电、装饰），开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2014年11月30日，历时153天。合同计价方式为定额计价，签约价格为31236452.97元。约定工程价款可调价格，按照工程形象进度进行支付工程款。2014年6月19日，宏旭公司开发的祥和佳园小区一期工程确定振宇公司为中标单位并进行备案。振宇公司施工建设的祥和佳园2#、3#、4#、5#、6#、8#于2014年12月31日竣工，并于2015年1月25日向宏旭公司交付使用。饶河县建设局分别于2015年3月26日和2015年9月27日对祥和佳园2#、3#、4#、5#、6#、8#进行了建设工程竣工验收备案。为了解决工程款等后续问题，振宇公司与宏旭公司于2015年1月25日签订了《补充协议》。该协议约定，工程总造价为51,717,748元，宏旭公司用祥和佳园小区的商品房抵押付款。履行该协议过程中，双方当事人发生争议，振宇公司起诉至法院，庭审过程中，振宇公司和宏旭公司均认可朱桂香是宏旭公司的项目负责人。

另查明，振宇公司与宏旭公司为了履行2015年1月25日的《补充协议》，同日，双方当事人又签订了4份《商品房买卖合同》，以签订商品房买卖合同形式将工程款以房屋抵账，但没有实际履行。

再查明，饶河县市场监督管理局出具（饶河）登记企变字[2016]第1号准予变更登记通知书，准予饶河县弘达建筑工程有限公司变更为黑龙江振宇建筑工程有限公司。

一审法院判决认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。案涉工程的性质为商品住宅，施工合同估算价超过200万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，属于必须进行招标的项目。双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》，确定了振宇公司为施工人，并对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，故《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。中标无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，中标后签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》亦应认定无效。

《建筑工程施工承包合同》中，振宇公司与朱桂香通过用商品房抵顶工程款的方式确定工程价款，2015年1月25日双方签订的《补充协议》亦是依据以房顶帐确定的单价而确定的工程价款。此外，宏旭公司已经按照施工合同和《补充协议》的约定将部分房屋抵顶给振宇公司，并按照协议约定的单价确认抵顶价款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。振宇公司仅能依据合同约定要求宏旭公司给付相应房屋，或者重新对整体施工造价进行鉴定，并将已交付房屋折价后扣除，综合认定宏旭公司尚未履行之义务，现振宇公司既未按照合同约定要求宏旭公司给付房屋，亦未申请对房屋造价进行鉴定，仅依据《补充协议》中约定的数额，且该数额并非双方经决算核算确定的结算工程造价，并非真实的工程造价，故要求宏旭公司给付剩余工程款无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《施工合同司法解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回振宇公司的诉讼请求。案件受理费112,723元，财产保全费5000元，由振宇公司负担。

本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明如下事实：振宇公司与朱桂香签订的《建筑工程施工承包合同》对承包价格按照商服、多层住宅、高层商服、普通商服和阁楼，约定固定单价分别为每平方米1400元、1870元、1750元、1500元和700元，振宇公司按此价格提供了结算表。该合同还约定全部工程价款为以房抵款。

双方在补充协议约定工程总造价为51,717,748元，所有工程款由甲方用商品房抵押，抵押付款明细如下：1.所有住宅（除37户回迁户和甲方预留16户外），全部抵押给乙方，总价款为37,960,040元。2.5号楼商服全部抵押给乙方，总价款5,490,040元（税后）。3.甲方预留16户住宅总价款为4,346,811.50元。4.乙方购买车库为5号楼的2、3、4、5、8号车库总价款为649,380元。5.剩余工程款3,271,477元，甲方用3号楼及4号楼部分门市（除回迁户和抵押外）抵押给乙方，双方共同销售，所得销售款20%甲方用于交税，80%归乙方，中止付清所有工程款后抵押解除。

双方当事人对于补充协议第一条第1项、第4项约定的事项已经履行完毕无争议。对于第3项预留住宅16户朱桂香认可已经出售，无法交付；第5项剩余工程款的返还应双方未售出房屋，无法交付该部分价款。对于补充协议第2项振宇公司虽认可实际接收，但认为5号楼商服改建手续不全，不同意抵偿工程款5,490,040元。

双方当事人签订四份《商品房买卖合同》，为偿还振宇公司的工程款抵押担保。该部分房屋双方当事人均未能出售。

本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，振宇公司与朱桂香签订的《建筑工程施工承包合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，双方虽经过招标标程序又签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，但其目的并非通过招投标确定施工单位，是为了完善备案手续，亦违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定。一审判决认定两份合同均属无效正确。双方签订的两份施工合同被确认无效，系其违反了法律法规的强制性规定，由于振宇公司对诉争工程进行了实际施工，劳动成果已经物化到工程中，该工程已经竣工验收并交付使用，按照《施工合同司法解释》第二条的规定，振宇公司有权参照双方约定取得工程价款。各方当事人于2015年1月25日达成的《补充协议》，对振宇公司完成的工程量进行了确认，并对给付工程款的方式进行了约定。现振宇公司要求支付剩余工程款；宏旭公司以双方未对工程款进行结算并应以房抵偿工程款为由进行抗辩。故本案应解决如下问题：

关于《补充协议》的效力问题。双方在工程施工后签订的《补充协议》，并非对原签订的两份合同施工内容的补充和调整，亦非继续履行承发包合同，而是对振宇公司已经实际施工完成的工程量及对给付工程款方式达成的合意，《补充协议》是对施工合同中发包人和承包人之间既已存在的债权债务关系的结算和清理，虽标明为《补充协议》，但其具有独立性，不因两份施工合同无效而当然无效。根据《合同法》第九十八条的规定，该《补充协议》应当认定有效，振宇公司的该上诉理由成立，本院予以支持。

关于双方是否进行了结算的问题。《补充协议》约定工程总造价51,717,748元,是依据《建筑工程施工承包合同》约定的平米单价进行的结算，一审中振宇公司提供了决算表，证明该表系经过第三人朱桂香和宏旭公司的确认。宏旭公司抗辩双方未结算及应按照备案合同重新结算，但该协议加盖有宏旭公司公章并有朱桂香的签名，结算表体现对工程结算价款是按照2014年4月10日合同约定的单价进行的，该合同确属双方的真实意思表示，宏旭公司的抗辩缺乏事实和法律依据。故双方的工程结算价款应为51,717,748元，振宇公司的该上诉理由成立，本院予以支持。

关于振宇公司应取得工程价款数额及利息的问题。《补充协议》约定工程总造价为51,717,748元，所有工程款由宏旭公司用商品房抵押，实际履行中双方对于所有住宅已经抵偿工程款37,960,040元、5号楼的车库抵偿工程款649,380元无异议，证明双方所约定的抵押，实际是以房抵偿工程款。对5号楼商服振宇公司认为5号楼商服改建未经审批，无法办理产权手续，不认可以房抵款。由于补充协议约定抵押总价款5,490,040元，又标注为税后，应认定工程款的给付方式为以房抵款，且振宇公司已经实际接收，如不能办理有关手续，可请求宏旭公司承担附随合同义务或赔偿责任。故双方确认的5号楼商服房屋价款应冲减工程款5,490,040元。因宏旭公司无法向振宇公司交付16户住宅，故应给付对价4,346,811.5元，并自2015年1月26日起至给付之日止计算利息。补充协议约定剩余工程款3,271,477元，用3号楼、4号楼销售款偿还振宇公司工程款，双方共同销售，且房屋已经以签订《商品房买卖合同》的方式进行抵押担保，但该部分房屋至今并未售出，已经超出了合同履行的合理期间，现振宇公司请求该部分工程款应当予以支持。因宏旭公司并未占有售房款，不应当给付该部分工程款的利息，宏旭公司应当支付该部分剩余工程款3,271,477元。

综上，振宇公司上诉请求给付尚欠工程价款的理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定《补充协议》无效及双方未结算不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销双鸭山市中级人民法院（2016）黑05民初38号民事判决；

二、饶河县宏旭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付黑龙江振宇建筑工程有限公司工程款7,618,288.5元（其中4,346,811.5元自2015年1月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；

三、驳回黑龙江振宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费225,446元，由黑龙江振宇建筑工程有限公司负担84,220元，由宏旭公司负担141,226元。保全费5000元，由黑龙江振宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　李艳梅

审判员　　安学思

二〇一九年十一月二十日

书记员　　孙思宇