越西县华胥引建设工程有限公司、越西县大花乡大花村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终316号

上诉人（原审原告）：越西县***建设工程有限公司。住所地：四川省越西县越城镇新大街南段国税局家属院15栋4楼7号。

法定代表人：莫洛阿呷莫，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨继平，四川典度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：越西县大花乡大花村村民委员会。住所地：四川省越西县大花乡大花村。

法定代表人：阿都达尔，副书记。

委托诉讼代理人（一般代理）：汪潇艳，女，越西县大花乡大花村第一书记。

委托诉讼代理人（一般代理）：杨美，女，越西县大花乡大花村驻村工作队员。

上诉人越西县***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人越西县大花乡大花村村民委员会（以下简称大花村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2020）川3434民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.请依法判决撤销(2020)川3434民初988号民事判决,依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一审判决适用法律不当,且程序违法。一、被上诉人应当按照《中华人民共和国合同法》的规定支付工程款,并承担相应的举证责任。一审庭审己经查明,2017年9月14日,凉山州及越西县领导参加了上诉人所修建房屋的竣工验收现场会,当日被上诉人村民即已经搬进上诉人建好的房屋居住。所以,上诉人修建的房屋,己经移交给了被上诉人,并投入了使用。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定,被上诉人具有根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收的法定义务,也有应当按照约定支付价款的法定义务。二、被上诉人应承担不履行双方合同和《中华人民共和国合同法》及庭审诉讼义务的法律责任。首先,被上诉人不履行双方所签订合同的结算义务。在本案诉讼之前,被上诉人曾于2020年7月7日向越西县人民法院提起(2020)川3434民初988号诉讼要求上诉人归还借款,该村第一书记作为委托代理人参与了诉讼,在诉讼中,上诉人承认借款事实,但借款系用于支付本案案涉工程的民工工资,要求在被上诉人应付上诉人的工程款中进行抵扣。为此,上诉人提交了工程结算清单作为证据,证明被上诉人欠付上诉人工程款15OOOO0余元,该案借款应在工程中抵扣。被上诉人质证意见为:该结算清单为上诉人单方书写,不予认可。在本案开庭后,上诉人再次找到被上诉人要求对本案案涉工程进行结算,被上诉人拒绝。按照双方签署的合同约定,在验收之前应当支付上诉人工程款百分之九十,验收后3O日内付清余款。但是,至今被上诉人仅支付上诉人57.26%的房款,并且想以不出庭应诉及不与上诉人结算的方式,长期或永久地占用上诉人花巨资修建的房屋,同时让上诉人被民工多年来一直追索公司,被上诉人明显严重损害了上诉人的合法权益,应承担相应的法律责任。故被上诉人故意不和上诉人结算,故意不支付上诉人剩余工程款,应承担不履行双方签订合同的约定义务和《中华人民共和国合同法》规定法定义务的法律责任,依法支付上诉人工程款及承担违约责任。其次,被上诉人应承担不履行诉讼义务的法律责任。本案开庭前,法庭向被上诉人送达了开庭传票，开庭时间到了之后,庭审法官电话催促被上诉人出庭应诉,但出庭参与诉讼的人员一直未到庭,联系被上诉人其他人员,也无结果;一审法院依法开庭审理,被上诉人没有按照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定,提供施工图、验收单及结算单，但一审判决不支持要求支付剩余工程款的诉讼请求。该判决适用法律不当,违反诉讼义务的法律责任应当由被上诉人承担。三、一审判决程序违法。被上诉人以上诉讼行为,体现了其故意不和上诉人结算,故意不支付上诉人剩余工程款的恶意违法、违约行为,公然严重挑战法律的权威，使得本案案涉工程实际验收合格的面积成为了法庭应当查明的案件事实,该事实完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定的待证事实,应依法向当事人释明,并指定提出鉴定申请的时间。但直到上诉人收到一审判决书之时,都没有得到释明和指定提出鉴定申请的时间。在收到一审判决书之前,上诉人都还在积极努力寻求与被上诉人结算,在结算时确认建筑面积。故一审判决,程序违法。综上,一审判决适用法律不当,程序违法,请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

大花村委会辩称，我们承认大花村修建了100多套房屋，但具体是谁修建的我们不清楚，***公司提供的资料都是自己手画的，也没有说明具体有几套房屋，对其主张的建房面积也有异议。对***公司主张的建房数量及面积均有异议。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令大花村委会给付工程款1567051.50元，并自2017年9月起，以1567051.50元为基数，以日万分之五的利息标准支付违约金至款项付清之日止；2.本案诉讼费由大花村委会承担。

一审法院认定事实：2016年12月10日，***公司与大花村委会签订《建设工程承包合同书》，约定将越西县大花乡大花村2017年贫困户住房建设工程承包给***公司，每平方米建设单价为1295.00元，付款方式为基础完工时付30%，做砖完工时付20%，主体完工后付40%，工程验收30天内付清余款，***公司缴纳的保证金自缴纳之日起30天内陆续返还给***公司。合同第十一条约定了违约责任，村民无理取闹影响正常施工或工程款不按时拨付造成的损失由大花村委会承担相关责任。***公司签订合同后，进行了房屋修建施工，于2016年12月29日向越西县大花乡人民政府缴纳了保证金1000000.00元。房屋建成后，凉山州脱贫攻坚现场工作会于2017年9月14日在此召开。随后村民搬进***公司建成的房屋居住。大花村委会按照合同约定，共向***公司支付了2100000.00元的工程款，之后就未再支付，也未与***公司结算。***公司多次讨要剩余工程款，大花村委会均以各种理由推脱，拒不履行合同约定的付款义务，给***公司造成了巨大的经济损失，故***公司诉至一审法院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，承包人进行工程建设，发包人应支付价款。本案的争议焦点是，***公司是否按照合同约定完成了建房义务并通过验收，验收、交付的时间，***公司、大花村委会之间是否对建设工程款进行结算。根据一审法院查明的事实，***公司确实按照合同进行建房，且该房现已交付使用。但***公司、大花村委会之间签订的《建设工程承包合同书》只约定了每平方米建设单价为1295.00元，并未约定每间房屋的面积大小及建设工程的总面积。***公司除自述每间房子94.39㎡，共30间外，未向一审法院提交有力证据证实确切的建房总面积。故一审法院对***公司主张已完成建设工程总面积为94.39㎡×30.00元=2831.7㎡的事实，无法确定，一审法院不予采纳。本案所涉工程项目已交付给村民居住使用，***公司认为凉山州脱贫攻坚现场工作会于2017年9月14日在其所建项目召开，应视为合同工程已在同日通过验收，但未提交任何书面验收手续，也未向一审法院提交工程结算材料，一审法院无法依据***公司提交的证据查清本案所涉工程的实际工程量、工程竣工情况、工程验收情况、工程交付日期，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，***公司向一审法院提出要求判令大花村委会给付工程款1567051.50元，并自2017年9月24日起，以1567051.50元为基数，以日万分之五利息的标准支付资金占用利息，至款项付清之日止的诉讼请求，证据不足，无法确定，一审法院依法不予支持。越西县大花乡大花村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证等诉讼权利，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回越西县***建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18903.00元，减半收取9452.00元，由越西县***建设工程有限公司负担。

二审审理中，大花村委会提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。***公司无新证据提交。

大花村委会提交的证据如下：照片一组。用以证明工程质量存在问题。

***公司质证意见：对照片载明的内容无异议，但对证明事项有异议，不能证明是***公司修建的30套房屋。

本院认证如下：因照片不能证明系***公司修建的房屋，故对该证据不予采信。

***公司对一审判决查明的事实无异议，大花村委会对一审判决查明的部分事实有异议，认为单价与合同约定不一致。

二审审理查明的其余事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。

二审另查明，***公司提交的《建筑工程承包合同书》载明“一、工程概况：工程内容及规模：以实际施工图纸施工，工程承包范围：工程量清单、施工图纸；五、合同价格和付款货币：政府指导价格。（小写金额1295.00元）。详见合同价格清单分项表”。二审审理中，***公司称是依照合同约定按照施工图纸进行施工的，但现在图纸遗失了，无法提供。

本院认为，审理中，大花村委会对***公司主张其修建的房屋数量、面积均有异议，***公司认可未与大花村委会就其修建的工程进行结算。因***公司提交的《建筑工程承包合同书》未明确约定***公司的具体施工范围及面积，且***公司认可其仅修建了案涉“困难户住房”建设工程中的30套房屋。审理中，***公司未提交合同约定的工程量清单及施工图纸，也未提交经大花村委会确认的工程量清单或施工资料等证据，故***公司无证据证明其施工的具体范围及面积，其主张“每平方米建设单价为1295.00元，修建了30套房屋，每套房屋面积94.39平方米”缺乏充分合法证据，应承担举证不能的后果，一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决驳回***公司诉讼请求正确，***公司上诉请求撤销一审判决，本院不予支持。

至于***公司上诉称一审判决程序违法的问题，因***公司无充分证据证明其修建工程项目的具体范围，缺乏鉴定的基础，一审法院未就鉴定事宜进行释明并无不当，***公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18903.00元，由越西县***建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　慧　玲

审判员　马俊赵娜？

审判员　邱　红　莲

二〇二一年四月二十一日

书记员　高　宇　晗

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。