***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终4575号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。

上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月26日出生，汉族，住重庆市璧山县。

二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：杨青乐，贵州权衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆河淼建筑劳务有限公司，住所地重庆市北碚区嘉陵村199号1-2号，统一社会信用代码91500109574831057A。

法定代表人：秦毓伦。

被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。

法定代表人：田贵祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人（一般授权）：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省雍泰建设工程有限公司，住所地贵州省纳雍县雍熙街道公园社区二中路原信访局二楼204-208，统一社会信用代码91520525337298949R。

法定代表人：蒙涛，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：王显才，男，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈娅婷，贵州润黔律师事务所律师。

上诉人***、**与被上诉人重庆河淼建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称河淼公司）、被上诉人中冶建工集团有限公司（以下至判决主文前简称中冶公司）、贵州省雍泰建设工程有限公司（以下至判决主文前简称雍泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、**及其委托诉讼代理人杨青乐、中冶公司的委托诉讼代理人唐萍、雍泰公司的委托诉讼代理人王显才、陈娅婷到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

上诉人***、**上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4715号民事判决，发回重审或者依法改判。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以二上诉人不能证明1742330元的工程价款系二上诉人施工，判决上诉人应得工程款仅为1449355元，系认定事实不清。二、一审判决以中冶公司并非二上诉人的合同相对方，且中冶公司是否欠付河淼公司工程款也不能确定为由，没有判决中冶公司承担支付责任，属于适用法律错误。

中冶公司辩称：一、对于无争议工程造价应当适用双方当事人约定予以下浮，一审判决对该部分事实认定有误，应当予以纠正。但鉴于实体上没判决中冶公司承担责任，所以中冶公司未上诉，但我方认为对于无争议部分应当适用双方约定予以下浮。二、对于鉴定机构作出的有争议部分造价鉴定金额，本身就不属于上诉人所实施的工程范围，且上诉人也未举示相应证据证明由其负责实施，应当承担相应举证不能的责任。在此情况下，中冶公司已经举示了相应的反驳证据，证明相应的工程范围并不属于上诉人实施。对于该部分争议造价，鉴定机构仍进行了鉴定以及计量计价，但是作为争议项目，在二上诉人未举示充分证据证明其实施了相应争议项目的情况下，该部分造价不应予以认定，一审法院对此部分造价的认定结果正确，应当予以采信。三、上诉人主张中冶公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实及法律依据。理由是，我方仅是案涉合同的总包单位，并不是司法解释中的发包人，不属于司法解释规定中应当对欠付款承担责任的情形，且上诉人作为案涉项目的挂靠人，其也并不属于司法解释规定的违法转包或分包情形下的施工人，上诉人无法突破中冶公司与河淼公司签订的合同的相对性，要求中冶公司承担责任。同时，即便法院认为本案中上诉人有权突破合同相对性，也只能要求案涉项目的发包人在欠付工程款范围内承担责任，且中冶公司与雍泰公司之间并未结算，无法查明欠付工程款，在此情况下，上诉人无法要求我方承担连带责任。四、中冶公司与河淼公司之间的施工合同关系就中冶公司目前的结算，已经存在超付河淼公司工程款的问题，对此中冶公司已另案起诉。即便法院认为中冶公司应当在欠付款范围内承担支付责任，本案中中冶公司是否欠付河淼公司工程款也应以另案结果为准。五、上诉人上诉主张基于代位权的规定，有权向中冶公司及雍泰公司主张权利的理由不能成立。本案中并不存在中冶公司代为履行义务的问题，反而是中冶公司在积极的催促各方履行相应的竣工验收、报送结算资料及积极推动结算审计，且就上诉人所实施的工程质量未经竣工验收合格且未交付，其以代位权的规定要求中冶公司或雍泰公司支付尚欠的工程款尚不具备支付条件。根据民法典第五百三十五条的规定，基于代位权的情况下，可以向债权人主张，本案中因河淼公司所实施的工程并未经验收合格，且河淼公司未向中冶公司移交相应竣工资料，且中冶公司已经超付河淼公司工程款，在此情况下也应驳回上诉人上诉请求。六、无论是连带责任或欠付款责任，必须基于法律明确规定或事实上明确约定，本案中上诉人并未举示任何证据证明中冶公司承担连带责任具有事实上的约定，更未明确法律规定中冶公司应当承担连带责任。因此，上诉人的上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。

雍泰公司辩称：一、正信公司2020年12月28日出具的工程造价鉴定意见书，我方认为该造价鉴定意见书依据的是违法分包、转包合同，所以我方对违法分包、转包合同不认可的情况下，对该份鉴定意见也不予认可，我方认为该鉴定意见书也不能作为本案中涉案工程双方向我方主张款项的证据来使用，我方与中冶公司的总承包合同明确约定的付款条件是工程经过竣工验收后经过审计，但是本案的案涉工程并未达到我方的付款条件，鉴定意见也不能作为中冶公司向我方主张工程款项的依据。二、一审已经查明我公司在中冶公司未按合同约定工期完成工程，且未向我公司报送工程进度资料的情况下，已向中冶公司支付案涉工程款共计2872万元，根据当前我公司对案涉工程进行造价鉴定结果显示，我公司支付款项远远超过了应付工程款项，该项目目前未经验收，是否存在超额支付工程款的情况待进一步确认。三、根据法律规定，我公司作为发包方承担责任的前提是我公司应付工程款但未付工程款或欠付工程款，但是在案涉工程中，我方合同相对方中冶公司违约没有完成合同约定的义务，双方并未验收结算，也没有进行审计，因此并不满足我公司的付款条件，上诉人主张我公司承担连带责任，事实不清证据不足，应当驳回上诉人上诉请求。

河淼公司二审未作答辩。

原告原告***、**向原审法院提出的诉讼请求：一、判决河淼公司支付***、**工程款436万元及利息，利息以436万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月17日起算至支付完毕之日止；二、判决中冶公司、雍泰公司在欠付***、**工程款的范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，二***、**增加诉讼请求，要求被告方支付鉴定费10万元、保全申请费5000元、保全保险费8720元。

原审法院经审理认定事实如下：2018年5月，河淼公司作为甲方与二***、**作为乙方签订《纳雍县骔岭镇临灾避险项目劳务内部承包合同》，合同约定，工程名称：贵州省纳雍县骔岭镇临灾避险项目；承包范围：完成本项目中市政基础设施及相关配套工程的施工图纸内容所包含的以及变更和甲方要求增减的工作内容，总造价约一亿元（本项目主干路网由乙方全权代表修建）；本合同实行包工包料（钢筋、商砼、水泥、管材等实行甲供工程款中扣除），市政基础设施等按贵州省16市政定额全取费及相关文件调差下浮16%（EPC方式设计费除外，另如做中冶公司部分道路中冶下浮点位协商，甲方只收取5%）；税收各自完税；合同还约定了双方其他权利和义务。2018年8月24日，中冶公司第二建筑工程公司作为甲方与河淼公司作为乙方签订《合作框架协议》，协议约定，本项目是指：纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造项目；实施范围：由乙方组织实施的部分原则上不得低于本项目承包范围内30%的比例（包括安置房部分和市政道路部分）；实施模式：乙方在实施过程中必须严格按照中冶建工集团有限公司相关管理规定和要求组织施工，否则甲方有权单方面解除本协议或对乙方作出相应的处罚，乙方承诺无条件接受；乙方向甲方缴纳的管理费：安置房部分按乙方实施部分结算价的3%（不含税）计取，小区路网及市政道路部分按乙方实施部分结算价的3%（不含税）计取；乙方实施部分工程款的支付：甲方按建设方实际支付的工程款扣除甲方收取的管理费、管理人员工资及甲方代扣代缴等费用后，向乙方支付工程款，建设方未向甲方支付工程款前，甲方不对乙方履行付款义务；协议还约定了双方其他权利和义务。2018年12月，雍泰公司作为发包人（甲方）与中冶公司作为承包人（乙方）签订《纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造（房屋建筑）EPC总承包合同》，合同约定，工程内容：纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造（房屋建筑）EPC总承包项目；项目总投资：总投资暂定475742200元；合同还约定了双方其他权利和义务。2018年12月28日，雍泰公司作为发包人（甲方）与中冶公司作为承包人（乙方）签订《纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造（基础设施）EPC总承包合同》，合同约定，工程内容：纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造（基础设施）EPC总承包项目；项目总投资：约22425.78万元（含勘察费）；合同还约定了双方其他权利和义务。一审另查明，1、2020年7月30日，正信公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：经过测算，取整确定纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造配套基础设施建设项目中的1号路、2号路、3号路和5号路由***、**施工的工程在鉴定基准日无下浮的无争议造价评估价格为4448985元。双方签订纳雍县骔岭临灾避险项目劳务内部承包合同约定了下浮，但约定不明确，由人民法院依法判定是否下浮以及下浮比例。2020年12月28日，正信公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：（1）经过测算，取整确定纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造配套基础设施建设项目中的1号路、2号路、3号路由***、**施工的工程在鉴定基准日无下浮的无争议造价评估价格为1449355元。双方签订纳雍县骔岭临灾避险项目劳务内部承包合同约定了下浮，但约定不明确，由人民法院依法判定是否下浮以及下浮比例。（2）经过测算，取整确定纳雍县2018年骔岭片区城镇棚户区改造配套基础设施建设项目中的1号路、2号路、3号路和5号路由***、**施工的工程在鉴定基准日无下浮的有争议造价评估价格为1742330元。双方签订纳雍县骔岭临灾避险项目劳务内部承包合同约定了下浮，但约定不明确，由人民法院依法判定是否下浮以及下浮比例。***、**支付了鉴定费10万元。2、2019年6月4日，中冶公司作为发包人（甲方）与案外人贵州兴盛建设集团有限公司作为承包人（乙方）签订《纳雍县骔岭片区2018年棚户区改造及配套基础设施工程（路基、挡墙、边坡、管网、水沟、箱涵等）专业分包合同》，合同约定，分包范围及内容：原则上为4#路、5#路，甲方根据实际情况予以调整，原则上2个区段工程量大致相等；合同还约定了双方其他权利和义务。3、2021年3月22日，原审法院受理了中冶公司作为***、**起诉河淼公司、四川省泓正建筑工程劳务有限公司、刘扬建设工程施工合同纠纷一案，一审法院案号为（2021）黔0525民初1076号]。中冶公司以本案需要上述案件审理结果为由申请中止本案审理。4、就案涉工程，雍泰公司已向中冶公司拨付了部分进度款。5、本案中，二***、**因申请保全支付了保全申请费5000元，保险保费8720元。

原审法院认为：本案一审的争议焦点是：1、河淼公司是否应向***、**方支付工程款436万元及利息；2、中冶公司、雍泰公司是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、三被告是否应该向***、**方支付鉴定费10万元，保全申请费5000元，保全保险费8720元。

关于河淼公司是否应向***、**方支付工程款436万元及利息的问题。第一，二***、**无施工资质承接案涉工程，其与河淼公司签订的《纳雍县骔岭镇临灾避险项目劳务内部承包合同》系无效合同。虽然合同无效，但现在二***、**已退场，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，河淼公司应对二***、**折价补偿，本案中，正信公司于2020年12月28日出具了最终的《工程造价鉴定意见书》，对其中有争议的工程款1742330元，***、**方未能提供充分证据系其实际施工，应承担举证不能的后果。同时，对上述《工程造价鉴定意见书》中无争议的工程款1449355元，虽然二***、**与河淼公司签订的《纳雍县骔岭镇临灾避险项目劳务内部承包合同》约定有下浮比例，但是约定不明，基于河淼公司并未就案涉工程实际投资，原审法院认为，就无争议的工程款部分，不宜再下浮计算工程款，故河淼公司应向二***、**支付的工程款为1449355元。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”和第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，对***、**方主张的利息，原审法院酌情支持以工程款1449355元为基数从起诉之日（2019年11月26日）起至全部款项支付完毕之日止按全国同期贷款市场报价利率计算。

关于中冶公司、雍泰公司是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题。雍泰公司与中冶公司均陈述就案涉工程还在结算中，则雍泰公司是否欠付中冶公司工程款和欠付多少现尚不能确认，故对***、**方要求雍泰公司承担支付责任的主张，原审法院不予支持。同时，中冶公司并非二***、**合同相对方，且中冶公司是否欠付河淼公司工程款现亦不能确认，故对***、**方要求中冶公司承担支付责任的主张，原审法院亦不予支持。另，中冶公司申请本案中止审理，原审法院经审查后认为没有中止审理的必要，对中冶公司中止审理的申请，原审法院不予准许。

关于三被告是否应该向***、**方支付鉴定费10万元，保全申请费5000元，保全保险费8720元的问题。第一，根据对上述两个争议焦点的分析认定，中冶公司和雍泰公司不承担支付工程款及利息的责任，故***、**主张中冶公司、雍泰公司支付鉴定费、保全申请费、保全保险费，无事实及法律依据，原审法院不予支持。第二，对鉴定费10万元和保全申请费5000元，根据***、**方主张的诉讼标的额436万元及利息，结合原审法院支持的金额，原审法院认为应按比例承担，故对鉴定费10万元，河淼公司应承担的部分为1449355元÷4360000元×100000元=33242元，剩余66758元鉴定费由***、**方承担；对保全申请费5000元，河淼公司应承担的部分为1449355元÷4360000元×5000元=1662元，剩余3338元保全申请费由***、**方承担；对保全保险费8720元，因保险公司提供担保并非***、**方提供担保的唯一方式，故原审法院认为，保全保险费应由***、**方自行承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告重庆河淼建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向***、**支付工程款1449355元及利息（利息以下欠工程款1449355元为基数，自2019年11月26日起至全部款项支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42549元，由***、**负担28432元，被告重庆河淼建筑劳务有限公司负担14117元；保全申请费5000元，由***、**负担3338元，被告重庆河淼建筑劳务有限公司负担1662元；鉴定费10万元，由***、**负担66758元，被告重庆河淼建筑劳务有限公司负担33242元。

二审诉讼中，上诉人提交三份民事调解书及一份租金结算表（复印件），拟证明二上诉人为了修建案涉工程，租赁了各项机械设备，这些机械设备的使用期限均到2018年年底，由此可知，直到2018年年底案涉工程仍然系由二上诉人施工。经质证，中冶公司认为，不属于二审中新证据，其次对调解书的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，和本案没有任何关系。理由是，该调解书中也并未查清相应租赁的起止时间，且即便租赁了相应的机械设备，但是到达现场后是否属于事实上的施工状态以及***、**是否按照相应预算书的约定组织实施了相应工程量仍应当以其他依据以及现场确认的工程量为准。租金结算表三性及证明目的都不予认可，理由和调解书一样。雍泰公司认为，三份调解书中并没有对调解书中***、**提出的事实进行确认，三份调解书均是在原被告双方共同认可下达成协议，对事实部分并未进行确认，达不到上诉人证明目的，对真实性无异议，我方认为上诉人这组证据证明目的偷换概念。

其余各方当事人均未提交新证据。

上诉人二审提交的证据，形式上不属于新证据，内容上也达不到其证明目的，本院不予采信。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。

本案二审争议的焦点为：一、二上诉人主张的有争议的工程款属于其施工的理由是否成立；二、中冶公司、雍泰公司在本案中是否承担支付责任。

本院认为：关于二上诉人主张的有争议的工程款属于其施工的理由是否成立的问题。二上诉人一审提交的图纸资料、建设工程预算书仅是预算的性质，不能证明图纸资料、建设工程预算书及现场照图纸资料所涉工程系二上诉人全部施工，且二上诉人在其民事起诉状中，对涉案工程还有其他案外人进场施工及其中途退场的事实也明确予以认可，其提交的工程结算单系二上诉人单方制作，没有中冶公司和雍泰公司及审计单位的签章确认，中信公司2020年12月28日出具的工程造价意见书，也是将二上诉人上诉主张的1742330元工程价款作为有争议的工程价款单独列出，并没有明确系二上诉人所作工程价款，中冶公司和中泰公司也不认可工程造价为1742330元的工程系二上诉人完成，故二上诉人一审提交的证据不能证明中信公司2020年12月28日出具的工程造价意见有争议的1742330元工程价款系二上诉人实际完成工程范围的工程造价。二上诉人二审提交的三份民事调解书所涉案件系另一法律关系，内容上也并未明确案涉租赁设备使用于二上诉人主张工程范围，更不能证明二上诉人按照本案相应预算书的约定对相应的工程进行了施工。故即使二上诉人二审提交的调解书及租金结算表能证明租赁的机械设备的使用期限到2018年年底，但也不能直接证明二上诉人对有争议的工程造价为1742330元的工程在2018年年底仍然系其施工。综上，上诉人***、**对正信公司于2020年12月28日出具的《工程造价鉴定意见书》中有争议的工程款1742330元所涉工程系其实际施工，原审对二上诉人的该部分诉讼主张不予支持，事实清楚，应予维持。

中冶公司、雍泰公司在本案中是否承担支付责任的问题。首先，承担连带支付责任需有法律的规定或者当事人的明确约定。本案中，作为发包人的雍泰公司和作为总承包人的中冶公司、并非二上诉人涉案合同的相对方，相关法律和司法解释并没有发包人或者分包人（转包人）对工程款承担连带责任的规定，故二上诉人要求中冶公司、雍泰公司承担连带责任没有法律依据和合同依据，本院不予支持。其次，雍泰公司与中冶公司就案涉工程尚未进行结算，雍泰公司是否欠付中冶公司工程款及欠付工程的具体金额尚不能确定，同理，中冶公司是否欠付河淼公司工程款和欠付工程的金额亦不能确认，故对二上诉人请求中冶公司、雍泰公司承担支付责任的主张，也无事实根据，原审法院不予支持，并无不妥。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行以前有关建设工程施工合同的法律和司法解释的规定予以调整。原审适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）的相关规定处理本案，适用法律不当。只是该适用法律的瑕疵，不影响本案的实体处理，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42,549.00元，由上诉人***、**共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　黄塑希

审判员　曾　建

二〇二一年九月八日

书记员　李　睿