***、贵州省雍泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终979号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月23日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。

委托诉讼代理人：刘鋆、谭新，贵州宗圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省雍泰建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙办事处农贸街。统一社会信用代码91520525337298949R。

法定代表人：蒙涛，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈明凤，贵州合敬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州雍泰建设（集团）有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙办事处沿河社区。统一社会信用代码91520525337304966J。

法定代表人：伍超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗艳宏，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈风清，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：纳雍县卫生健康局，住所地：贵州省纳雍县香密欧城。统一社会信用代码11522426MB0R85555H。

法定代表人：林炼深，该局局长。

委托诉讼代理人：徐跃文，贵州讼泰律师事务所律师。

原告***与被告贵州省雍泰建设工程有限公司（以下简称雍泰公司）、贵州雍泰建设（集团）有限公司（以下简称雍泰集团）、纳雍县卫生健康局（以下简称健康局）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省纳雍县人民法院作出（2020）黔0525民初3387号民事判决。上诉人***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销纳雍县人民法院作出的（2020）黔0525民初3387号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定没有证据证明涉案工程进行验收和移交，与事实不符，事实认定错误。

二、本案上诉人***一审诉请的工程款请求主要针对的是涉案合同并未约定的石方挖运工程和淤泥挖运。一审判决主张即使要计算，也应按照合同约定计算，因此不支持上诉人的诉请，法律适用错误。

三、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条认定上诉人对工程造价、审计情况等负有举证责任，属于适用法律错误。

四、被上诉人贵州雍泰建设（集团）有限公司应对被上诉人贵州省雍泰建设工程有限公司的债务承担连带责任。

五、被上诉人纳雍县卫生健康局作为纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程的发包人，应在其欠付工程款范围内承担责任。

被上诉人贵州省雍泰建设工程有限公司、纳雍县卫生健康局、贵州雍泰建设（集团）有限公司未予答辩。

原审原告起诉请求：1．判决被告雍泰公司支付原告工程款5850980.21元，工程款利息逾期利息368051.03元（利息计算方式以5850980.21元为基数按照全国银行间同业拆心公布的贷款市报价率4.65％从2019年1月20日计算至2020年6月20日），并以5850980.21元为基数按照全国银行间同业心拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65％从2020年6月21日计算至被告雍泰公司全部付清原告工程款本息之日止；2．判决被告县卫健局、雍泰集团对被告雍泰公司的上述债务承担连带清偿责任。以上暂合计6219031.24元；3．判决原告就其承建的位于纳雍县的纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程折价或者拍卖的价款在5850980.21元工程款范围内优先受偿；4．判决三被告承担本案诉讼保全保险费、全部诉讼费用。一审庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1．将第一项诉讼请求变更为判决被告雍泰公司支付原告工程款7858791.72元，工程款逾期利息524803.56元（利息计算方式以7858791.72元为基数按照全国银行间同业拆心公布的贷款市报价率4.65％从2019年1月20日计算至2020年6月20日），并以7858791.72元为基数按照全国银行间同业心拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65％从2020年6月21日计算至被告雍泰公司全部付清原告工程款本息之日止；2．将第二项诉讼请求变更为判决被告县卫健局在欠付工程款范围内向原告承担支付责任、雍泰集团对被告雍泰公司的上述债务承担连带清偿责任。以上暂合计8383595.28元；3．将第三项诉讼请求变更为判决原告就其承建的位于纳雍县的纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程折价或者拍卖的价款在7858791.72元工程款范围内优先受偿。

原审法院查明：2017年3月31日，原告向被告雍泰公司提交中医院土方工程报价17元／m3。2017年4月2日，被告雍泰公司作为发包方甲方与原告作为承包方乙方签订《土方挖运合同》，合同约定：工程名称纳雍县中医院标准化建设项目土方挖运工程，工程地点纳雍县王家寨，承包范围土方挖运；工程单价，经甲方公开招投标形式确定本合同工程量按审计方量进行计算，单价17元／m3（包括：挖机、推土机、汽车等大型机械设备及其他即具的所有费用，其中包括燃油费由乙方自行承担，甲方不付任何费用），工程价款最终以审计结果为结算依据；付款方式为每月按60％进度款拨付，工程完工验收合格后15日之内结清所剩余款。2017年11月20日，雍泰公司向案外人贵州富有建设咨询有限责任公司（以下简称“富有公司”）发出《工程款支付报审表》，该函载明：根据施工合同约定，我方已完成纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程场地平整工作，建设单位应在2017年11月20日前支付工程款6932212元。该表经专业监理师审核同意支付5545769.60元，项目监理机构富有公司审核同意专业监理师意见，建设单位未审批。同时，富有公司向被告雍泰公司提交工程名称为纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程的《工程款支付证书》，该证书载明：致雍泰公司（施工单位），根据施工合同约定，经审核编号为01工程款支付报审表，扣除有关款项后，同意支付工程款共计6932212元，其中施工单位申报款为6932212元，本期应付款为5545769.60元。雍泰公司作为施工单位向建设单位纳雍县卫生和计划生育局提交《工程进度及拨款情况表》，申请拨款6932212元，富有公司作为监理单位审核同意按合同支付80％，拨款5545769元，建设单位未审核是否同意支付。雍泰公司在进行上述款项申请时制作了《建设工程预算书》，该预算书载明纳雍县中医院场平工程费用为直接工程费＋间接费＋其他项目＋利润＋机械费调整＋销售税额合计6932212.08元。2018年12月21日，施工单位雍泰公司、监理单位富有公司、建设单位县卫健局共同签字盖章确认了工程名称为纳雍县中医院土石方开挖工程的《工程量签证单》，该签证单载明签证内容为：我公司承建纳雍县中医院土石方开挖工程，而施工图纸未明确开挖土壤及岩石类别和土石比例，经我公司邀请监理单位、建设单位、审计单位现场进行实勘察，并最终确定土石方开挖工程量为实际开挖完成收方工程量135667.1m3；1．开挖类别为三类土与坚石，三类土占60％，坚石占40％；三类土工程量计算式135667.1m3×60％=81400.26m3；坚石工程量计算式13566.7m3×40％=54266.84m3；2．淤泥土工程量实测为36248.2m3；3．挖机斗容量1.6m3；4.8吨汽车运输；5．土石方外运至弃土场距离为7公里。审计单位未在该《工程量签证单》上签字或加盖印章确认。2020年3月19日，被告雍泰公司向县卫健局出具《关于尽快结算纳雍县中医院建设项目平场工程的报告》，该报告载明：根据《关于研究纳雍县2015年城市棚户区改造项目和纳雍县中医院项目建设有关事宜的会议纪要》（纳府［2017］5号）要求，我方在贵州雍泰建设集团公司（原董事长）王明桥安排下于2017年1月4日进场进行工，2017年7月15日全部完成平场工程任务。一、实施情况：由于本项目的特殊性和紧迫性，我公司根据集团公司（原董事长）王明桥明确指示，立即组建施工队进场。在施工队选择中，我公司采取多方报价形式，最低报价方为施工队候选人。通过报价对比，最终与最低报价“04定额及相关调整文件计算下浮15％”的施工队签订施工协议。二、工程结算情况：按照参建各方主体现场签收记录，本次完成土方挖运81400.26m3、坚石挖运54266.84m3、淤泥挖运36248.20m3，完成定额产值10431583.72元，按协议约定实际产值8866846.16元。三、工程款拨付情况：已预付工程款2000000元。四、工程款支付情况：已支付工程款2000000元，尚欠施工队工程款6866846.16元、爆破公司烟囱爆破拆除费用88000元，共计欠款6954846.16元。鉴于上述情况，各施工方多次催讨工程款，我方均无理由解释和回复。故请贵局尽快解决资金问题，以免不必要的投诉。

2020年6月1日，被告雍泰公司向县卫健局出具《授权委托书》，该委托书载明：雍泰公司现授权委托本项目实际施工人***代表本公司向贵单位申请拨付“纳雍县中医院标准化建设项目三通一平工程”结算工程款项；本委托书仅限于参与上述工程有效，不得作为其他使用。

被告雍泰公司从2017年6月29日至2018年1月31日期间向原告支付涉案工程款6次共计255万元。

还查明，被告雍泰公司系被告雍泰集团出资设立的法人独资有限责任公司，该公司单独拥有坐落于纳雍县城西片区不动产登记号为黔（2018）纳雍县不动产第0000024号的国有土地使用权面积34686㎡及坐落于纳雍县居仁街道办事处居仁社区不动产登记号为黔（2018）纳雍县不动产第0000358号的国有土地使用权面积11571㎡。同时，案外人北京松石会计师事务所于2020年8月17日作出了《贵州省雍泰建设工程有限公司2019年审计报告》，该事务所对雍泰公司的财务报表进行了审计。

原审法院认为，关于涉案《土方挖运合同》是否有效的问题。《土方挖运合同》约定原告承包的工程内容为土方挖运，属于地基基础工程专业承包，应由取得相应质证的企业进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告***作为自然人并未取得建筑施工企业资质，故其与被告雍泰公司签订的《土方挖运合同》应认定为无效。关于原告主张的工程价款如何计算的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在合同无效的情况下，只有涉案工程经竣工验收合格原告方可请求参照合同的约定主张工程价款，而本案中原告***所实施的土石方挖运工程无竣工验收合格资料，其也未提交证据证明涉案工程发包人未经验收合格即擅自使用。故原告请求被告雍泰公司支付工程价款的主张原审法院不予支持。需要说明的是，即便涉案工程已经竣工验收合格或发包人未经竣工验收合格即擅自使用，则原告也只能请求参照其与雍泰公司签订的合同约定主张工程价款，其请求按照雍泰公司与发包人县卫健局约定的工程价款主张权利，与法律规定不符，原审法院不予采纳。同时，参照其与雍泰公司关于工程价款的约定，涉案工程的工程价款尚需以审计结果为结算依据。原告仍应就其与被告雍泰公司关于土方、淤泥的工程造价、审计情况等进行举证，其未能举证，则根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证原则，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，因原告的其他主张即雍泰集团对涉案工程款承担连带清偿责任、县卫健局在欠付工程款范围内承担支付责任、其对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉求是以被告雍泰公司是否需向其支付工程价款为基础，鉴于涉案工程的工程价款尚未最终确定，雍泰公司是否还需向原告支付工程款处于事实不清的状态，故对于原告的这三项诉讼请求，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费70486元，适用简易程序审理减半收取35243元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议的焦点：涉案工程款的支付条件是否达到。

本院认为，本案中，健康局将涉案总工程（即纳雍县中医院标准化建设项目）发包给雍泰公司承建，雍泰公司与***签订涉案合同（即《土方挖运合同》）约定雍泰公司将涉案工程（即纳雍县中医院标准化建设项目中的土方挖运工程）分包给***承建。***未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，参照涉案合同计价条款的约定：“工程单价，经甲方公开招投标形式确定本合同工程量按审计方量进行计算……工程价款最终以审计结果为结算依据”，涉案工程尚未进行审计得出审计结果，则涉案工程款的法定支付条件尚未达到，一审判决驳回原告的工程款诉讼请求并无不当，上诉人可待涉案工程审计结果作出后另行主张其工程款。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70486元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二一年三月一日

书记员　邱诗韵