某某与重庆鸿永房地产开发有限责任公司,重庆天字实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0102民初3238号

原告：石银国，男，1961年1月18日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁区。

委托诉讼代理人：罗世华，重庆锦世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳，重庆锦世律师事务所律师。

被告：怀化博晨房地产开发有限责任公司，住所地湖南省芷江侗族自治县下菜园村（芷江尚城2栋101号、102号商铺），统一社会信用代码91431228MA4LF3AK0R。

法定代表人：杨明刚，公司经理。

委托诉讼代理人：吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王世忠，男，1969年8月10日出生,汉族，该公司副总经理，住重庆市铜梁区。

被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵区桥南稻香路40号，统一社会信用代码91500102208553202A。

诉讼代表人：张华，重庆天字实业集团有限公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：黎万华，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。

被告：重庆鸿永房地产开发有限责任公司芷江分公司，住所地湖南省芷江县凯旋路福祥花园3幢111号门面，统一社会信用代码91431228097481858W。

法定代表人：杨明刚，公司经理。

委托诉讼代理人：吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。

被告：重庆鸿永房地产开发有限责任公司，住所地重庆市铜梁区维新镇街道，统一社会信用代码91500224798040692C。

法定代表人：安永革，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。

被告：谭定青，男，1965年4月3日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁区。

被告：樊建奎，男，1966年1月30日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县。

被告谭定青、樊建奎的委托诉讼代理人：龙仁前，湖南杰达律师事务所律师。

第三人：怀化同创建筑劳务有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区新天地7栋833号，统一社会信用代码91431228661675021R。

法定代表人：许志强，职务：经理。

原告石银国诉被告重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）、怀化博晨房地产开发有限责任公司（以下简称“博晨房地产公司”）、重庆鸿永房地产开发有限责任公司芷江分公司（以下简称“鸿永芷江分公司”）、重庆鸿永房地产开发有限责任公司、樊建奎、谭定青、第三人怀化同创建筑劳务有限公司（以下简称“同创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年1月27日由湖南省芷江侗族自治县人民法院受理，经该院审查后于2021年3月11日作出（2021）湘1228民初215号民事裁定书，确定本案移送本院审理，2021年4月21日移送本院。2021年4月27日本院受理后，依法由审判员王顺卿担任审判长，与人民陪审员陈俊、陈晓锋组成合议庭，适用普通程序，于2021年6月7日和2021年7月6日、2021年8月5日公开开庭进行了缺席审理，在审理过程中，本院依法追加被告樊建奎、谭定青为本案当事人。原告石银国及其委托诉讼代理人李佳、罗世华，被告谭定青、樊建奎及其委托诉讼代理人龙仁前，被告重庆天字实业集团有限公司管理人的委托诉讼代理人黎万华，被告怀化博晨房地产开发有限责任公司、鸿永芷江分公司的委托诉讼代理人吴泽刚、王世忠到庭参加了诉讼；被告重庆鸿永房地产开发有限责任公司（诉讼代理人杨道明2021年8月5日未到庭）、第三人同创公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；诉讼中，本院根据原告石银国的申请，于2021年6月11日保全冻结博晨房地产公司的银行存款人民币1500万元或查封、扣押、冻结其名下同等价值的其他财产。本案现已审理终结。

原告石银国向本院提出诉讼请求：1、被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青连带支付工程款11469560元及资金占用利息(自2019年9月10日起，以11469560元工程款为基数，按年利率6%计算，支付至实际履行完毕之日止）及违约金392667元（以未退还的200万元保证金为基数按月息2%计算自2019年2月1日起支付至2019年10月23日金额为352000元，以未退还的100万元保证金为基数按月息2%自2019年10月24日起支付至2019年11月18日金额为16667元，以未退还的50万元保证金为基数按月息2%计算自2019年11月19日起支付至2020年1月30日金额为24000元）；2、判令被告重庆鸿永房地产开发有限责任公司、被告鸿永芷江分公司对原告石银国在上述工程款及资金占用利息和违约金中不能获得清偿部分承担连带担保责任；3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2015年11月18日第三人同创公司与被告天字公司签订《建筑劳务承包合同》及补充协议，约定由同创公司承接“芷江尚城住宅小区”广场地下室及桩基上土建工程（不包括二次装修）的分项工程，被告鸿永芷江分公司为人工费（工程款）担保。合同签订后，同创公司将案涉工程交给原告石银国组织人员施工，石银国即按照《建筑劳务承包合同》及补充协议的要求，交纳了保证金并筹备资金、组织施工班组为案涉工程进行施工。2018年11月8日，因被告博晨房地产公司拖欠工程款，为防范风险，石银国和同创公司就2015年起石银国从事经营案涉工程的事宜补签了书面《内部劳务经营协议》，2018年11月9日，为解决被告博晨房地产公司、天字公司拖欠原告工程款及应退还保证金事宜，天字公司及谭定青、同创公司、石银国、博晨房地产公司及杨明刚达成《建筑劳务承包补充合同》，约定将《建筑劳务承包合同》中包干单价460元/平方米调整为415元/平方米，博晨房地产公司另补偿10元/平方米，自签订协议之日起，未支付的劳务工程款由博晨公司支付，天字公司在2019年1月31日前退还原告保证金200万元，保证金不计利息，如天字公司未按期限退还，超过壹个月以上的，从2019年2月1日起按月息2分计算利息，同日天字公司出具《委托支付函》，委托博晨房地产公司将应付同创公司的劳务工程款代为支付到同创公司指定账户，2018年11月28日，同创公司出具《委托书》，对石银国在案涉项目实际施工并享有及承担所有权利义务进行了确认，并委托博晨房地产、天字公司经应付工程款及保证金直接支付给原告石银国。工程完工后，2019年9月10日，天字公司与石银国对《建筑劳务承包补充合同》的约定进行了结算，确定下欠工程款11769560.25元，未退还保证金200万元。结算后，天字公司分别与2019年10月23日退还保证金100万元，2019年11月18日退还保证金50万元，2020年1月30日退还保证金50万元，尚剩余工程款11469560元至今未支付，经原告多次催收无果。

被告博晨房地产公司、鸿永芷江分公司辩称，原告石银国要求我司连带支付工程款及利息的诉讼请求依法不能成立，鸿永芷江风公司与天字公司于2015年8月15日签订“芷江尚城一期”2#、3#楼的土建施工合同，2017年5月1日签订1#、5#、7#楼的土建施工合同，2018年3月23日签订9#楼土建施工合同。从合同签订情况看，我司与原告没有直接合同关系；2015年11月18日，天字公司与同创公司签订《建筑劳务承包合同》，鸿永芷江分公司在合同上签署“此人工费由开发担保”的字样，但该合同在2018年11月9日进行重新签订，在该合同中我司并没有以担保人的身份签名盖章。其次，我司已按合同约定支付天字公司相应工程款，目前不存在欠付工程款的事实。我司开发的“芷江尚城一期”2#、3#、1#、5#、7#、9#楼建设工程已完工，我司与天字公司已结算，扣除3%的质保金，应付工程款8484万元，目前我司已支付8678万元，故原告请求我司支付工程款的诉请不能成立。综上，请人民法院依法驳回原告对我司的全部诉讼请求。

被告重庆鸿永房地产开发有限责任公司辩称，2014年4月16日，我司与杨明刚签订《房地产开发项目内部经营合同》，约定由杨明刚全额投资芷江42.81亩的土地使用权开发，并成立“鸿永芷江分公司”，2017年5月17日，我司与博晨房地产公司及实际投资人杨明刚签订《芷江尚城一期项目开发建设主体变更协议》约定，撤销鸿永芷江分公司，“芷江尚城”项目的开发建设由杨明刚等人成立的博晨房地产公司负责开发建设，至此该项目与我司无任何法律关系。2015年11月18日，鸿永芷江分公司在天字公司与同创公司签订的《建筑劳务承包合同》上盖章并注明“此人工费由开发担保”的行为无效。该合同的当事人均明知鸿永芷江分公司不具备法人资格，无权担保，故我司不承担任何责任。同时原告也不是《建筑劳务承包合同》的主体，不是担保条款的相对方，故原告无权要求我司承担担保责任；2018年11月9日，天字公司、同创公司、博晨房地产公司签订的《建筑劳务补充合同》，该合同未经鸿永芷江分公司同意，合同约定中工程款由原来天字公司支付变更为同创公司支付，从这个角度上说，即使担保有效，我司也不承担责任；假设保证合同有效，保证期间也过，我司也不承担担保责任。综上，请求人民法院驳回原告对我司的诉讼请求。

被告重庆天字实业集团有限公司辩称，请求依法驳回原告对被告天字公司的诉讼请求，本案案涉工程天字公司是承包给怀化同创公司的，也就是本案第三人，原告与天字公司不存在任何合同关系；天字公司于2019年6月20日被人民法院以（2019）渝0102破7-1号民事裁定书裁定进入破产清算程序，根据破产法的相关规定，原告在诉状中请求的利息应终止于2019年6月20日；原告在诉状中称天字公司分别于2019年6月13日等三次退还保证金的行为，我方作为天字公司的管理人并不知道这一情况，请求人民法院依照破产法的相关规定予以查明后，破产管理人根据破产管理法的相关规定予以追缴。请人民法院依法判决。

被告樊建奎、谭定青辩称，一、我们无需在支付原告任何费用。我们从2016年6月至2020年9月已支付原告劳务工程款及质量保证金共计31933961元，另为原告代为支付塔吊租金及人工费、罚款等合计1397698.72元，应原告施工工艺及板面维护的问题，我们为1、2、3、5、7、9号楼维修返修垫付费用2957279元，且产生管理费用739319.75元，上述共计人民币37028258.47元应依法在原告的应收劳务工程款中扣除，因原告施工质量问题以后还蒋发生返修维修费用，故我们无需再支付原告任何费用。二、原告没有如约按时足额交纳400万元质量保证金，且交的质量保证金300万元已抵扣完，故对于质保金我们不但无需支付利息，原告还需为中途离场对我们造成的损失承担赔偿责任。三、按合同约定我们只需按405元/平方米与原告结算，另10元/平方米应由博晨房地产公司结算后支付原告；另博晨房地产公司与我们关于9号楼与地下车库尚未结算，故原告与我们之间也尚未具备结算条件。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。

第三人同创公司未作述称。

原告石银国为证明其主张提供如下证据：1、《建筑劳务承包合同》及补充协议。证明2015年11月18日被告天字公司将芷江尚城住宅小区工程地下室及桩基以上土建工程（不包括二次施工）的分项工程发包给同创公司，约定承包方式为人工费承包，付款方式为主体封顶后，经初验合格后，15日内支付已完成工程量款的75%，开发商验收合格后付10%，其余部分国家验收合格后付13%，余下2%作为质保金，两年期满结清全部工程款；补充协议约定工程项目保证金400万元，签订合同后付清，保证金的退还在建设方该工程开盘后资金到位后退还同创公司，另建筑劳务承包合同及补充协议的合同尾部，被告鸿永芷江分公司负责人杨明刚手写签字“此人工费由开发担保”并加盖公司印章，证明被告鸿永芷江分公司为涉案人工费（工程款）担保。2、内部劳务经营协议、委托书。证明第三人同创公司和石银国于2018年11月8日达成协议，第三人将《建筑劳务承包合同》及补充协议约定的权利义务全部转由石银国承继，并出具书面委托书递交被告天字公司和被告博晨房地产公司，转让后，就案涉工程石银国有权向被告博晨房地产公司、被告天字公司主张权利，即原告取得案涉工程项目的诉讼主体资格。3、中国农业银行银行卡交易明细清单5页、银行卡取款凭条1张、银行卡取款业务回单4张、收条1份、借款单、领据、借据、领条、收条等一系列经劳务班组、民工签字领取的劳务工程款凭证以及涉案项目投入资金统计数据、个人活期明细信息22页，湖南芷江农村商业银行流水25页、关于调解土建总承建方与劳务发包方因劳务结算单争议的会议记录（2018年10月15日）。证明案涉工程保证金400万元由石银国支付，其中杨明刚收款100万，谭定青收款300万。石银国全程参与涉案项目的人员组织、施工、资金投入、购买材料、办理工程款领取以及支付事宜，会议记录也载明石银国系劳务承包方，足以证明石银国系涉案项目的实际施工人，且怀化博晨公司、杨明刚、重庆天字公司、谭定青、怀化同创公司均对石银国实际施工人的身份明知并认可，另杨明刚代表博晨公司收取石银国100万元保证金、退还保证金，樊建奎、谭定青代表天字公司收取300万保证金，以及杨明刚、樊建奎分别代表博晨公司、天字公司向石银国支付涉案工程款，双方均予以认可，对任何一方支付的工程款不做重复计算，以收付款行为、组织会议直接协调管理施工等多种方式实际履行本案建设工程施工合同，已经实际突破了石银国、同创公司与天字公司的合同相对性，博晨公司、天字公司作为共同的合同相对方与石银国之间就工程施工、工程款给付形成了较为明确的权利义务关系。4、建筑劳务承包补充合同、委托支付函。证明同创公司、石银国、天字公司、谭定青、博晨公司、杨明刚三方于2018年11月8日建立了合法有效的债务加入合同关系，博晨公司同意代表天字公司向同创公司履行付款义务的意思表示明确，石银国对其享有履行请求权。5、芷江尚城劳务结算汇总表、工程结算补充约定。证明石银国完成了芷江尚城2#楼、3#楼、1#楼、5#楼、7#楼、9#楼及地下车库的施工完工后，于2019年9月10日与重庆天字公司及其项目负责人结算，欠付石银国劳务工程款13769560元，在2020年经协商后扣除30万元作为9#楼未完工程及修补的费用。

被告博晨房地产公司、鸿永芷江分公司质证认为：对原告出示的《建筑劳务承包合同》及补充协议的真实性无异议，对其合法性有异议；对于内部承包经营协议及委托书的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，明显是收取十万元的管理费，对其证明目的有异议，实际上是挂靠，不是转让权利，对于证据3中杨明刚收取100万元是借款不是保证金，且支付了利息，其他的与我司无关，证据4劳务补充合同、委托支付函的真实性、关联性无异议，对原告的证明目的有异议，原告认为博晨公司签字，是债务加入的理由不能成立，仅仅是作为第三方承担十万元的每平方需要付给天字公司，其他的是代付劳务费，不存在债务加入的事实，对于证据5汇总表是原告与谭定青、樊建奎双方签订的针对芷江尚城的劳务结算，对于工程结算补充约定是事实。

被告樊建奎、谭定青质证认为：对原告出示的《建筑劳务承包合同》及补充协议的真实性、关联性无异议，但是对于其合法性和证明目的有异议，第二份证据同上一份证据质证意见一样，真实性、关联性无异议，但是对于其合法性和证明目的有异议，有异议的理由与博晨公司的质证理由一致，是一个挂靠关系，对于交易明细的关联性有异议，有与本案无关的东西，对于借款单只认可樊建奎和谭定青签字认可的我们表示认可，对于明细与本案无关联性，不能达到原告的证明目的，对于劳务补充合同和委托支付函有异议，只是重庆天字集团的谭定青、樊建奎向博晨公司发了支付函，请求博晨公司代为支付，对2019年9月10日原告与被告结算单无异议，对于会议记录的证明目的有异议。

被告天字公司质证意见与被告樊建奎、谭定青意见一致。

被告博晨房地产公司、鸿永芷江分公司在诉讼中提交如下证据：1、营业执照及资质证书，证明博晨房地产公司成立时间及开发企业资质等级。2、开发企业变更文件，证明芷江侗族自治县人民政府同意“芷江尚城一期”项目的开发主体由鸿永芷江分公司变更为博晨房地产公司。3、中标通知书，证明天字公司未案涉工程的中标人。4、补充协议书，证明鸿永芷江分公司与天字公司于2015年8月18日签订协议约定先签订案涉工程2#、3#楼土建施工合同。5.建设工程施工合同，证明天字公司与鸿永芷江分公司于2015年8月15日签订案涉工程2#、3#土建施工合同，与博晨房地产公司于2017年5月1日签订案涉1#、5#、7#楼体检施工合同，于2018年3月23日签订9#楼土建施工合同。6、工程竣工验收备案，证明案涉工程经芷江侗族自治县建设工程质量安全监督管理站竣工验收备案。7、付款委托书，证明天字公司就案涉工程款领取委托樊建奎办理。8、工程款对账单及代付工程款凭证，证明截止2020年6月15日，博晨房地产公司与樊建奎九案涉工程款对账，确认已支工程款84663625.85元，待天字公司支付民工工资2099486元，支付维修费用16740元，以上共计支付工程款86779851.85元。9、建筑劳务承包合同及补充合同，证明2015年8月7日，天字公司谭定青与韩兴中就案涉工程签订《建筑劳务承包合同》，2015年8月18日，天字公司谭定青与同创公司签订《建筑劳务承包合同》，2018年11月9日，天字公司（谭定青、樊建奎）与同创公司（石银国）签订劳务承包补充合同，另约定第三方博晨房地产公司补偿10元/平方米给天字公司。10、劳务双方纠纷的公函，证明2018年合同履行过程中，提供劳务方多次停工，严重影响博晨房地产公司的工程进度。11、解除施工合同协议书，证明2018年11月12日，博晨房地产公司与天字公司就施工合同签订解除协议。12、未完工程量确认书，证明樊建奎与博晨房地产公司及监理单位就案涉工程未完工程部分进行确认并签订确认书。13、建筑面积实测表，证明博晨房地产公司开发的案涉工程经芷江侗族自治县房产测绘队实测的面积。14、工程款结算表，证明案涉工程总价款87470027元，扣除3%质保金后，博晨房地产公司应付工程款为84846026.70元。

原告石银国质证认为：对证据1真实性无异议，但是需要注意的是博晨公司成立前，鸿永分公司是否退出案涉项目，案涉项目是鸿永分公司先取得开发资质，对证据2真实性无异议，该文件载明涉案项目的实际投资人为杨明刚，开发资质的变更更能印证鸿永分公司在博晨公司未取得资质前仍未退出项目的开发，而且鸿永分公司和博晨公司的法定代表人均为杨明刚，两公司系关联公司，证据3的真实性无异议，证据4和证据5的三性均不予认可，天字公司与鸿永分公司、博晨公司的内部关系以及相关约定对原告均不发生对抗效力，对证据6的真实性无异议，证据7系天字公司出具给樊建奎委托其办理工程款的支付事宜，樊建奎对外代表天字公司行使职务与原告无关，证据8工程款对账单的真实性无法确认，是博晨公司单方制作，虽有樊建奎的签字，但均系其内部文件，不能以此对抗对原告的支付责任，对博晨公司代天字公司向施工负责人支付民工工资认可，有流水予以印证，表明博晨公司实际参与了合同的实际履行，对于证据用于证明代天字公司支付的维修费用，是博晨公司基于开发单位与业主之间的买卖合同关系而产生的整改义务，真实性无法确认，也与原告主张的工程款无关联，对于证据9的第一项2015年8月7日天字公司、韩兴中、樊建奎签订的建筑劳务承包合同，该合同于2015年10月18日天字公司与第三人签订的内容完全一致，仅签订主体、签订时间不一致，应以签订在后的合同为准，对于2018年10月9日签订的合同不予认可，对于证据10劳务双方纠纷的公函的三性均不予认可，该份证据是天字公司单方制作的，函件没有停工等证据的作证，无法达到博晨公司的证明目的，对于证据11的三性均不予认可，该证据系博晨公司与天字公司单方的内部文件，不管双方内部合同是否解除，都与石银国无关，对证据12的三性均不予认可，对证据13的真实性予以确认，既然是面积确定，根据三方确定的面积可以计算出原告石银国的工程款，对证据14的证据三性也不予认可。

被告樊建奎、谭定青质证认为：对于证据1-证据13没有异议，对于证据14，没有被告我们的签字即天字公司的盖章，恰恰证明谭定青和樊建奎没有进行正式的结算。

被告天字公司的质证意见与被告谭定青、樊建奎意见一致。

被告樊建奎、谭定青在诉讼中举示如下证据：1、营业执照及证明。证明重庆天字公司于1978年11月10日成立；樊建奎系芷江尚城小区项目负责人。2、付款委托书。证明尚城小区的劳务工程款重庆天字公司委托博晨公司直接支付给樊建奎。3、委托支付函。证明芷江尚城项目未支付的劳务工程款，重庆天字公司委托博晨公司代为直接支付给怀化同创公司指定的账户。4、芷江尚城劳务结算汇总表。证明2019年9月10日，经双方结算确认，重庆天字公司已支付石银国一方劳务工程款2500万元。5、支付凭证（借条、领条）。证明2016年6月至2020年9月樊建奎已代重庆天字公司支付石银国劳务工程款及保证金33981552元。6、樊建奎代垫付款项目及明细。证明樊建奎代石银国一方垫付吊车费、人工费及罚款1397798.72元。7、樊建奎返修、维修项目及明细。证明因石银国施工不合格，樊建奎为1、2、3、5、7、9号楼花费返修、维修费用2957279元。8、整改管理。证明尚城小区1、2、3、5、7、9号楼整改管理费739319.75元。

原告石银国质证认为：对证据1的三性无异议，对证据2真实性无异议，对劳务结算表的真实性、合法性、关联性予以认可，但是对方对该证据的运用，在2019年9月10日之前付了原告2500万无异议，后无论是总包方还是该查漏补缺的事情都应该对方完成，包括请工人维修的事情都是应该作为总承包方来完成，总款在2019年9月10日的金额包含了200万元的保证金，9号楼因甲方的原因即总包方的原因未完工产生的费用在尾款中扣除，一部分费用应扣除，从9号楼扣除的费用，我们和谭定青确定了费用的，结算也签字认可，谭定青和樊建奎都签字认可，被告方应举示2019年9月10日后你付了多少钱给原告的证据，后面的证据都不认可，原告签字确认的认可。

被告博晨房地产公司、鸿永芷江分公司质证认为：对于证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议，证据5-6是石银国和樊建奎之间的，我们没参与，与我司无关，对于证据7-8,是事实，无异议。

被告天字公司质证认为：证据1营业执照的三性无异议，出具的证明，天字公司于2019年6月被宣布破产后管理人已收回公章，故对真实性有异议，都能证明谭定青和樊建奎是案涉工程的实际施工人，对证据2-3的三性无异议，证据4结算清单、汇总表与证据1的质证意见一致，因此对其真实性有异议，对证据5的支付凭证、证据6-8的三性无异议，针对被告樊建奎提供的证据，被告天字公司于2019年6月20日被宣布破产清算，天字公司的破产管理人对天字公司的从2019年6月20日后的生产经营活动有权进行管理，而本案工程破产管理人没有接到任何信息和资料参与了本案案涉工程的结算、清算、支付工作，如果本案被告天字公司对案涉工程需要承担相应的法律责任，管理人从2019年6月20日之后针对被告樊建奎、谭定青支付原告所有的款项，有权根据破产管理法的相关规定进行追回。

围绕双方当事人在诉讼中提交的证据，本院在庭审中进行了审查，认定事实如下：2014年4月16日，被告重庆鸿永房地产开发公司与杨明刚签订《房地产开发项目内部经营合同》，约定由杨明刚全额投资湖南省芷江42.81亩的土地使用权开发，并成立“鸿永芷江分公司”。2017年5月15日，芷江侗族自治县人民政府芷府阅（2017）14号明确“同意芷江尚城一期项目由鸿永芷江分公司依法转让给博晨房地产公司开发建设，实际投资人仍为杨明刚，主体变更后，所涉及鸿永芷江分公司的各项权利和义务随之变更，即项目原发生的债权债务均由博晨房地产公司承担”。2017年5月17日，重庆鸿永房地产开发公司与博晨房地产公司及实际投资人杨明刚签订《芷江尚城一期项目开发建设主体变更协议》约定，撤销鸿永芷江分公司，“芷江尚城”项目的开发建设由博晨房地产公司负责开发建设。

2015年8月6日，被告天字公司成为芷江尚城住宅小区第一期工程（1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#）的中标人，2015年8月15日，被告鸿永芷江分公司与被告天字公司签订《湖南省建设工程施工合同》，被告鸿永芷江分公司将湖南省怀化市芷江县“芷江尚城住宅小区一期工程（2#、3#）”工程发包给被告天字公司施工建设，2017年5月1日，被告博晨房地产公司与被告天字公司签订《建设工程施工合同》约定，被告博晨房地产公司将湖南省怀化市芷江县“芷江尚城住宅小区一期工程（1#、5#、7#）”工程发包给被告天字公司施工建设，2018年3月23日，被告博晨房地产公司与被告天字公司签订《建设工程施工合同》约定，被告博晨房地产公司将湖南省怀化市芷江县“芷江尚城住宅小区一期工程（9#）”工程发包给被告天字公司施工建设。后被告天字公司将与被告鸿永芷江分公司、博晨房地产公司签订的三份合同交由被告樊建奎、谭定青实施。

2015年11月18日，被告谭定青代表被告天字公司（甲方）与第三人同创公司（乙方）签订《建筑劳务承包合同》约定，被告天字公司将芷江尚城住宅小区地下室及桩基上土建工程（不包括二次装修）交给第三人同创公司实施，工作内容：（1）模板：木模配模安装加固、拆除过程、涂刷隔离剂，...（8）机械（塔吊、施工电梯、搅拌机、挑架、吊篮、工字钢等）由乙方提供，（9）全部辅助料等由乙方负责...；工程项目保证金肆佰万元，签订合同后付清。合同签订后，第三人同创公司将案涉工程转包给原告石银国实施，2018年11月8日，原告石银国（乙方）与第三人同创公司（甲方）补签《内部劳务经营协议》约定，第三人同创公司将芷江尚城住宅小区项目所有劳务作业交给原告石银国，分包劳务内容：砌筑、抹灰、钢筋、混凝土、模板、手脚架等，建筑面积月9万M2，经双方协商，一致同意石银国在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方按本工程规模一次性向乙方收取人民币10万元整，作为管理服务费，乙方利用甲方名义所开发票，应缴纳的税费由乙方另行缴纳，甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；乙方充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行乙方独立核算，自负盈亏，乙方按时足额向甲方缴纳管理服务费等等。

2015年6月2日，原告石银国向博晨房地产公司的法定代表人杨明刚缴纳了履约保证金人民币100万元，2015年2月16日至2016年4月27日向被告谭定青、樊建奎支付了保证金人民币300万元。2015年11月18日，被告被告天字公司与第三人同创公司签订合同后，原告石银国即按约组织施工，2017年12月20日，“芷江尚城一期”2#、3#楼通过竣工验收备案，2019年6月28日，“芷江尚城一期”1#、5#、7#楼通过竣工验收备案，2021年5月28日，“芷江尚城一期”9#楼通过竣工验收备案。期间在履行劳务过程中，原告多次停工。2020年6月15日，被告博晨房地产公司与被告天字公司（樊建奎）进行对账确认，被告博晨房地产公司已支付工程款84663625.85元，2021年1月6日前博晨房地产公司代被告天字公司支付民工费2099486元。2019年9月10日，被告谭定青、樊建奎与石银国签订“芷江尚城劳务结算汇总表”，双方共同确认案涉工程款为36769560元，被告天字公司已支付25000000元，尚欠工程款11769560.25元未支付，另有200万元保证金未退还，共计13769560元，2020年11月11日，被告谭定青与原告石银国签订“工程结算补充约定”，约定对9#楼局部未完工程所产生的费用在劳务工程款中扣除30万元作为9#楼未完工程及补修的费用。结算后，被告樊建奎支付原告石银国工程款和保证金人民币6066394元。

本院认为，本案的争议焦点：被告被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青应否支付原告工程款和支付原告工程款的数额；被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青应否向原告支付利息及如何支付利息、违约金；被告鸿永芷江分公司、重庆鸿永房地产开发有限责任公司应否就天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青支付原告的工程款承担连带责任。

关于被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青应否支付原告工程款和支付原告工程款的数额的问题。本案经审理查明，被告樊建奎、谭定青借用被告天字公司的资质与被告博晨房地产公司签订《建设工程施工合同》，而后又将该工程以《建筑劳务承包合同》分包给第三人同创公司，第三人同创公司再以《内部劳务经营协议》转包给原告石银国，作为自然人的原告石银国与被告樊建奎、谭定青均无资质，故原、被告之间以及第三人之间签订的《建筑劳务承包合同》、《内部劳务经营协议》为无效合同，但双方的约定系原、被告双方的真实意思表示，权利义务约定明确，工程完工后，案涉工程已通过竣工验收备案并交付使用，故双方均应受该合同内容约束。原告石银国与第三人同创公司之间的《内部劳务经营协议》虽然无效，但案涉工程已通过竣工验收并交付使用，石银国作为实际施工人，有权请求合同相对方第三人同创公司支付工程款，但原告并未请求第三人承担工程款支付责任。被告博晨房地产公司虽然作为案涉工程的发包人，但在诉讼中其举示证据已按照合同约定足额支付工程款给被告天字公司、樊建奎、谭定青，同时原告石银国无证据证明被告博晨房地产公司尚有案涉工程款未支付，虽然受被告樊建奎、谭定青的委托支付原告部分工程款，但并不是债的加入，故被告博晨房地产公司不承担本案工程款的支付责任。被告樊建奎、谭定青借用被告天字公司的名义承包案涉工程，且被告樊建奎与博晨房地产公司进行结算，被告天字公司从博晨房地产公司领取的工程款扣除管理费后亦全部支付给了被告樊建奎、谭定青，被告樊建奎、谭定青亦直接与原告石银国进行结算，故被告樊建奎、谭定青作为违法分包人，应在欠付工程款范围内对原告石银国承担工程款支付责任。被告天字公司虽是被告博晨房地产公司合同的相对方，但无证据证明其截留工程款，故其付款条件未成就，不应承担本案工程款的支付责任。本案诉讼中，被告谭定青、樊建奎与石银国于2019年9月10日共同确认案涉工程款为36769560元，已支付25000000元，尚欠工程款11769560.25元未支付，另有200万元保证金未退还，共计13769560元，2020年11月11日，被告谭定青与原告石银国签订“工程结算补充约定”，约定对9#楼局部未完工程所产生的费用在劳务工程款中扣除30万元作为9#楼未完工程及补修的费用。结算后，被告樊建奎支付原告石银国工程款和保证金人民币6066394元，故截至目前未付工程款为7403166元（13469560元-6066394元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本案在查明被告樊建奎、谭定青欠付同创公司的工程款数额后，可判决违法分包人被告樊建奎、谭定青在欠付第三人同创公司工程款范围内对实际施工人石银国承担责任。被告樊建奎、谭定青辩解为原告代为支付塔吊租金及人工费、罚款和维修费用应在工程款中扣除。原告石银国于2019年9月10日与被告樊建奎、谭定青结算后即离开案涉工程，而被告举示证据证明租用塔吊的大部分时间是在2019年9月10日后，同时在2020年11月11日签订的工程结算补充约定中，双方明确在工程款中只扣除9#楼局部未完工程所产生的费用，被告樊建奎、谭定青对该部分费用并未提出，且不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021.1.1）第十四条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，故二被告现提出在工程款中扣除人工费、罚款、维修费等费用没有充分理由，本院对被告樊建奎、谭定青的该辩解理由，不予采纳。

关于被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青应否向原告石银国支付利息及如何支付利息、违约金问题。经本案查明的事实，原告石银国不是被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青合同的相对方，无权主张因履行该合同而发生的违约之债，且该违约之债不属于工程款范畴；同时原告请求的违约金即是履约保证金产生的利息，现被告已退还给原告履约保证金。因此，对其要求被告天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青支付逾期付款利息、违约金的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告鸿永芷江分公司、重庆鸿永房地产开发有限责任公司应否就天字公司、博晨房地产公司、樊建奎、谭定青支付原告的工程款承担连带责任问题。被告博晨房地产公司的法定代表人杨明刚为开发湖南省芷江42.81亩的土地使用权，借用重庆鸿永房地产开发有限责任公司的资质成立鸿永芷江分公司，但在2017年5月，根据湖南省芷江侗族自治县人民政府的要求下成立博晨房地产公司，虽然杨明刚在与被告天字公司签订2#、3#楼施工合同及补充合同中签署了意见，但被告鸿永芷江分公司、重庆鸿永房地产开发有限责任公司所有的权利义务均由博晨房地产公司承继，而原告石银国不是被告博晨房地产公司合同的相对方。因此，被告鸿永芷江分公司、重庆鸿永房地产开发有限责任公司不应承担本案工程款的支付责任及连带责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告樊建奎、谭定青于本判决生效后十日内在欠付第三人怀化同创建筑劳务有限公司工程价款范围内支付原告石银国工程款人民币7403166元。

二、驳回原告石银国的其他诉讼请求。

如未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费111787元，保全费5000元，共计人民币116787元（原告石银国已垫付），由被告樊建奎、谭定青负担63622元，原告石银国负担53165元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行本判决的期限为二年，该期限从本判决书确定的履行期限的最后一日起计算。

审　判　长　　王顺卿

人民陪审员　　陈　俊

人民陪审员　　陈晓锋

二〇二一年九月十四日

书　记　员　　张　茜

1

-–