怀化同创建筑劳务有限公司
怀化市旺盛房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省怀化市中级人民法院
民事判决书
（2019）湘12民终2437号
上诉人（原审被告）怀化市旺盛房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区正清路正旺巷**，统一社会信用代码91431200785376533J。
法定代表人**，该公司总经理。
委托代理人***，湖南人和人(怀化)律师事务所律师。
委托代理人***，湖南人和人(怀化)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1949年11年2日出生，住湖南省溆浦县。
委托代理人***（特别授权），怀化市鹤城区云邵法律服务所法律服务工作室。
原审被告***，男，汉族，1968年4月18日出生，住湖南省怀化市鹤城区。
原审被告河南华盛建设集团有限公司，，住所地河南省林州市采桑行政街**统一社会信用代码91410581715632466U。
法定代表人宋俊才。
原审被告怀化同创建筑劳务有限公司，住，住所地芷江侗族自治县芷江镇小北街**一社会信用代码91431228661675021R。
法定代表人***。
上诉人怀化市旺盛房地产开发有限公司（以下简称旺盛公司）因与被上诉人***以及原审被告***、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、怀化同创建筑劳务有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
旺盛公司上诉请求为：1、请求撤销原判第四项，并依法改判上诉人不承担付款责任；2、依法判决由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人已经全部付清了工程款，不存在欠付工程款的情况，被上诉人亦无证据证明上诉人欠付工程款。原审法院在未查明上诉人欠付工程款的情况下即判决由上诉人承担付款责任属适用法律错误，判决不当。故特提起上诉。
***二审答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉。
***向一审法院所提诉讼请求为：1、判决被告***、旺盛公司、华盛公司支付所欠原告工程工资款236500元，退还工程保修金40000元，抽地下水加班工资13920元，共计290420元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告旺盛公司将怀化市天星东路奥都新村工程发包给被告华盛公司施工，双方签订有建设工程施工合同。2011年6月16日，被告华盛公司与被告***签订《建设工程施工劳务承包合同》，将奥都新村工程（劳务及辅助工程）发包给被告***施工,同日，被告***又借用同创公司的名义与华盛公司签订《建设工程施工劳务承包合同》。2013年7月3日，被告***与原告***签订《劳务合同》，将部分分项工程发包给原告***，约定竣工验收后3个月付98%工程款，质保金2%2年后付清。2015年9月16日，原告***与被告***进行结算后签订《1、2＃楼泥工班组工程结算》，确认龙志*******都新村1、2号楼泥工班组工资352593元，扣除未完工程80000元，未做38200元、保修金40000元等等后，结算应付金额为236500元。2016年1月14日，被告***向原告***出具欠条一份，内容为：“欠到***在泥工工资约贰拾叁万元整，承诺和开发商办理结算后，付一部分给***，其他以后再协商，尽快付清”，原告亦在欠条上签名。后原告***向被告***追讨工资，*****都新村项目开发商旺盛公司没有和其办理结算为由拖欠拒付***泥工班组工资。在庭审中，被告***认可尚欠原告的工程款为236500元，该款未包含40000元工程保修金。原告主张被告还应付抽地下水加班工资13920元，但仅提供原告本人签字的工程量签证单，被告均不认可。
另查明，被告***是不具备用工主体资格的个人，原告***是不具有建筑施工企业相应资质的自然人。本案所涉奥都新村工程项目已竣工并于2015、2016年入住。
一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。被告华盛公司将其承包的奥都新村工程项目发包给不具备用工主体资格的被告***后，被告***将上述工程中的部分泥工工程分包给原告***进行施工的行为违反法律规定，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告与被告***签订的《劳务合同》系无效合同，但原告***作为实际施工人对双方约定的泥工工程进行了施工，工程已竣工并入住，且原告***与被告***签订《1、2#楼泥工班组工程结算》后又出具了欠条，被告***应依约支付原告***工程款236500元及未退还的工程保修金40000元。同时，被告华盛公司将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的被告***，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告华盛公司应承担上述款项的连带给付责任。根据法律规定，合同具有相对性，即合同是在特定的当事人之间发生法律拘束力，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条规定突破了合同相对性原则，是实际施工人主张权利的特殊救济途径，实际施工人可以要求合同外的发包人承担责任。本案被告旺盛公司作为工程项目的开发商，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告旺盛公司主张其已向原告***支付全部工程款，但其提交的证据不足以证明其主张，故对该主张本院不予支持。原告主张还应付抽地下水加班工资13920元，但仅提供原告本人签字的工程量签证单，无其他证据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款236500元;
二、被告***于本判决生效之日起10日内退还原告***工程保修金40000元;
三、被告河南华盛建设集团有限公司对本判决第一、二项确定的款项承担连带给付责任；
四、如被告***、被告河南华盛建设集团有限公司未按本判决第一、二项确定的时间履行，则由被告怀化市旺盛房地产开发有限公司在欠付原告***上述工程款项范围内承担给付义务；
五、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5656元，由原告***承担271元，被告***、河南华盛建设集团有限公司共同承担5385元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。另查明，怀化市旺盛房地产开发有限公司至今还未与施工合同相对方河南华盛建设集团有限公司进行工程价款结算。
本院认为：法律明确禁止建设工程违法转抱、分包，禁止将工程发包给没有资质的单位和个人，本案当事人之间违法转包、分包以及将工程发包给没有资质的个人的事实客观存在，原审确认上述转包、分包合同无效正确。因怀化市旺盛房地产开发有限公司至今还未与施工合同相对方河南华盛建设集团有限公司进行工程价款结算，怀化市旺盛房地产开发有限公司所提其已全部付清工程价款的事实主张缺乏充分有效的证据证明，不能成立。
因旺盛公司作为总发包方只与华盛公司签订施工合同，将怀化市天星东路奥都新村工程发包给华盛公司承包施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，旺盛公司只在欠付华盛公司建设工程价款的范围内对实际施工人***承担责任。原审判决旺盛公司在欠付***工程款项的范围内承担给付义务属适用法律不当，判决错误。怀化市旺盛房地产开发有限公司所提原审适用法律错误的上诉理由成立。
综上，怀化市旺盛房地产开发有限公司的部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初644号民事判决第一、二、三项和案件受理费承担部分；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初644号民事判决第四项，改判为：如***、河南华盛建设集团有限公司未按本判决第一项确定的时间履行，则由怀化市旺盛房地产开发有限公司在欠付河南华盛建设集团有限公司工程款项范围内对***承担责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5448元，由被告***、河南华盛建设集团有限公司各承担2724元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一九年十月二十二日
书记员***
