某某与苏州市机械施工工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

苏州市姑苏区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）姑苏民一初字第01375号

原告***。

委托代理人钟华东，江苏中茵海华律师事务所律师。

被告苏州市机械施工工程有限公司,住所地江苏省苏州市南环西路友联红革村。

法定代表人胡建兴。

被告徐建。

委托代理人徐莉，江苏卓达律师事务所律师。

委托代理人陈登峰，江苏卓达律师事务所律师。

被告耿青亚。

被告赵树宏。

委托代理人杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。

委托代理人季景红，江苏姑苏律师事务所律师。

原告***与被告苏州市机械施工工程有限公司（以下简称“机施公司”）、苏州市悦熙钢结构有限公司（以下简称“悦熙公司”）、徐建、耿青亚、赵树宏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法由代理审判员翁迎晓独任审判，因被告悦熙公司下落不明需公告送达，本案转为普通程序，由审判员陈瑾担任审判长，与代理审判员翁迎晓、人民陪审员郁明组成合议庭进行审理。后原告申请撤回对被告悦熙公司的起诉，本院依法予以准许，并于2016年4月26日、2016年5月19日适用普通程序对本案公开开庭进行审理。原告***的委托代理人钟华东、被告徐建及其委托代理人徐莉、陈登峰到庭参加两次庭审；原告***到庭参加第二次庭审；被告赵树宏的委托代理人季景红到庭参加第一次庭审；被告赵树宏的委托代理人杨杰到庭参加第二次庭审；证人陆某于第一次庭审时到庭作证；被告机施公司、耿青亚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。

原告***诉称：2014月6月4日，悦熙公司向苏州卓瑞酒店管理有限公司承包苏州世茂广场二期南6号楼6楼的钢结构工程。该工程实际由被告徐建、耿青亚以机施公司的名义施工。后被告徐建雇佣被告赵树宏为6楼进行混凝土平台浇注，被告赵树宏又叫我等工人共同施工。2014年7月5日上午十点左右，我从现浇平台预留口跌落至六楼楼面上受伤。事发当天，我被送往吴中人民医院治疗。后我为治疗方便并节省费用，又转至老家射阳的杨氏骨科医院住院治疗。综上，我在雇佣过程中受伤，请求法院判令四被告共同赔偿医疗费13325.74元。审理过程中，原告将诉讼请求变更为：要求四被告共同赔偿医疗费17732.08元，误工费60000元、营养费2700元、护理费9000元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金3000元、交通费2000元、鉴定费2520元，合计166574.08元。

被告机施公司未作答辩。

被告徐建辩称：我是机施公司的正式员工，与机施公司签有劳动合同。苏州世茂广场二期南6号楼6楼由“老陈”承租下来用于经营7天连锁酒店，6楼系挑高结构，需要做现浇钢结构混凝土隔层。“老陈”的儿子与我同在机施公司工作，于是“老陈”找我做涉案装修工程的现浇钢结构混凝土隔层部分，我又找被告耿青亚合伙承建。本案的钢结构工程不需要建筑资质，但“老陈”要求我们以公司名义承包该工程。后因被告耿青亚与悦熙公司的负责人熟悉，就借用悦熙公司的资质与“老陈”签订钢结构工程合同。我与耿青亚承包下该工程后，耿青亚又将钢结构搭建部分叫陆某做。钢结构搭建好后需要进行混凝土浇注，陆某就介绍赵树宏来承包混凝土浇注部分的工程。至于***是谁叫来施工的，我并不清楚，事发前我不认识***。

被告耿青亚未作答辩。

被告赵树宏辩称：我与原告等工友共同受雇于被告徐建，我与原告是工友关系，不是雇佣关系，这一点原告在起诉状中已予以认可。原告要求我进行赔偿是错误的，请求法庭依法驳回原告对我的诉讼请求。我已向原告支付6000元。

经审理查明：2014年6月4日，被告徐建及耿青亚借用悦熙公司的资质与陈某、张某签订钢结构工程合同，合同约定由悦熙公司从陈某、张某处承接苏州世茂广场二期南6号楼6楼钢结构改造工程，该工程实际由被告徐建、耿青亚承接。涉案房屋系挑高结构，需做现浇钢结构混凝土隔层，该工程分钢结构搭建及混凝土浇筑两部分。被告徐建、耿青亚将钢结构搭建部分的工程交由陆某承建。6楼半层位置的钢结构搭建好时，隔层靠墙处留有长1.2m、宽0.6m的预留口（出气口）。钢结构搭建好后，经陆某介绍，被告徐建、耿青亚将后续的混凝土浇筑部分工程及打孔、挖土等零星工作交给赵树宏承建。2014年6月中旬，赵树宏带工人进场施工。2014年7月5日，***在施工时不慎从预留口跌落受伤。事发时预留口系以长2.44m、宽1.2m、厚1cm的木板遮挡。

事发当日，***被送往吴中人民医院就诊，后又于当日转至射阳杨氏骨科医院住院治疗，期间被诊断为左股骨粗隆粉碎性骨折及左髋部软组织挫伤。***于住院期间行左股骨粗隆切开复位内固定术，后于2014年7月27日出院。2015年7月23日，***再次被射阳杨氏骨科医院收住入院，期间行内固定取出术，后于2015年8月1日出院。

2016年1月6日，本院委托苏州同济司法鉴定所对***的伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及护理人数进行鉴定，该所于2016年1月25日出具司法鉴定意见书认为：***因外伤致左股骨粗隆间粉碎性骨折遗留左髋关节功能障碍构成十级伤残；误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。为此，***支付鉴定费2520元。

另查明：赵树宏已向原告支付6000元。

以上事实，有钢结构工程合同、病历本、出院小结、司法鉴定意见书及当事人的陈述等在案证实。

庭审中，原告陈述：我于2014年7月1日进场开始施工。2014年7月5日上午十点左右，因需将推车放置在预留口的木板上接从楼顶打下来的混凝土，我便将推车往预留口处推，但木板高于地平面，挡住车轮，我嫌木板碍事，就想把木板移开，在掀开木板的同时我跨脚过去，便从预留口跌落下去。我知道那边有个预留口，赵树宏也提醒大家要小心，但当时忘了木板下是预留口，便不小心跌落下去。

本案的争议焦点为：一、原告***是受赵树宏还是徐建、耿青亚雇佣；二、原、被告的过错程度、责任承担比例及责任承担方式；

关于争议焦点一，原告称其不认识徐建、耿青亚，其在涉案工地干活系受被告赵树宏雇佣，工资为200元/天，由赵树宏发放。为此，原告提交其向被告赵树宏制作的调查笔录一份予以佐证，赵树宏在笔录中称：“徐建、耿青亚组织施工，我也叫了我妹夫***、路景民等十几个农民工在工地一起施工。……***的工资是200元/天。”经质证，被告赵树宏及徐建对该笔录无异议，其余被告未发表意见，本院对该笔录的真实性、关联性、合法性予以认可。

被告徐建称，其不认识***，***系赵树宏雇佣的工人。徐建、耿青亚以4.5万元的价格将涉案的混凝土浇注工程发包给赵树宏做，承包形式为包工包料，后来因增加混凝土、楼面开孔及六层顶挖土回填等工程，共合计向赵树宏支付69000元。为此，被告徐建提交下列证据予以佐证：1、被告赵树宏于2014年10月21日出具的证明一份，其上载明：“赵树宏世茂广场6号楼6楼装修辅助工程、打垟、楼面开孔、挖土回填等全部工程款69000元，全部结清。领款人：赵树宏”。2、证人陆某到庭陈述：“徐建将涉案工程的钢结构搭建部分发包给我做。我与赵树宏是邻居也是朋友，我就介绍赵树宏以4.5万元包工包料承包下涉案工程的混凝土浇注部分。***是赵树宏叫来的，***等人的工资应该向赵树宏要。”经质证，原告称对证据1记载的事实不清楚，对证据2无异议。被告赵树宏对证据1的真实性无异议，但认为无法体现赵树宏与徐建系承包关系，赵树宏仅代表其他工人与徐建结算；对于证据2，赵树宏认为陆某与被告徐建、耿青亚具有利害关系，且陆某无法证明***与赵树宏之间的关系，故对其证言的真实性不予认可。其余被告未发表质证意见。本院认为，证据1、证据2及赵树宏在上述调查笔录当中的陈述相互印证，本院对证据1、2的真实性、关联性、合法性予以认可。

被告赵树宏认为，其与***同受徐建、耿青亚雇佣，其向徐建出具前述证明系代表全体工友与徐建结算。为此，被告赵树宏提供下列证据予以佐证：1、赵茂德、徐明亮、仓祥林、等五人出具的书面证言一份，其上载明：“我们与赵树宏系工友，一起在外接活，为了方便结算及体现我们是大团队，所以谁接到活就让谁作为我们的代表与老板结算工钱，世茂广场6号楼6楼的装修工程系赵树宏联系。当时我们确定的工价是大工250元/天，小工150元/天，就由赵树宏向老板报价并代表我们与老板结算工钱，结算工钱时也是按这个标准结算。赵树宏是大工，***是小工。”2、赵树宏自行制作的工程结算单一份，其上载明6.9万元工程款是由混凝土、钢筋、扎筋丝、石沙水泥等材料费及打墙、大工工资、小工工资等构成。经质证，被告徐建认为证人未到庭，且证言中称***的工资为150元/天，与赵树宏自己陈述的200元/天不一致，故对证言的真实性不予认可；对于证据2，徐建认为其将工程发包给赵树宏，至于工程款具体的构成不清楚。原告对证据1的真实性不予认可；对证据2载明的内容不清楚。本院认为，因证人未能到庭接受询问，对其证言的真实性不予采信；对于证据2，参照赵树宏列出的工程款组成明细，可以证实赵树宏确以包工包料形式来承接涉案的混凝土浇筑工程。

其余被告未发表意见。

本院认为，根据上述查明的事实，原告***系受赵树宏雇佣，其与被告徐建、耿青亚不存在雇佣关系。理由为：涉案的混凝土浇注工程系徐建、耿青亚发包给赵树宏承建，承包形式为包工包料，故赵树宏、***与徐建、耿青亚之间不存在雇佣关系。***与徐建、耿青亚互不相识，***系受赵树宏雇佣进场施工。***与赵树宏约定的工资为200元/天，工资由赵树宏发放，双方已构成劳务关系。

对于争议焦点二，原告称，事发的主要原因是现场没有相应的安全标志，施工人员不具有施工的资质及技术，对此应当由被告赵树宏承担全部赔偿责任，其余被告承担连带赔偿责任。

被告徐建认为,涉案工程已发包给赵树宏承建，现场施工安全及安全教育等工作应由赵树宏负责，对于***的损害后果不应由我承担。***掀开预留口察看并不慎摔伤，其自身存在重大过错。

被告赵树宏认为，原告自身存在重大过错，应当承担相应的法律后果；本案被告机施公司承包涉案工程后违法将工程分包给不具有施工资质的被告徐建、耿青亚，我与***一同受被告徐建、耿青亚雇佣，对于原告的损失，应当由被告机施公司、徐建、耿青亚承担。

其余被告未发表意见。

本院认为，根据原、被告的陈述，事发当日，混凝土系从六层顶部的预留口打下至隔层预留口位置（两预留口上下对齐），由施工工人在预留口上以推车接装混凝土，因此，赵树宏作为涉案混凝土浇注工程的承包人，应采取有效措施封闭预留口并予以固定，且在醒目处设置警示标志，确保施工安全。但赵树宏对预留口仅予以木板遮挡，且未设置警示标志，该行为显然无法保证在预留口上的作业安全，致使施工现场存在重大安全隐患，故被告赵树宏对***的损害后果存在较大过错。原告***明知木板下即预留口，但因其疏忽大意，在掀开木板的同时跨入预留口摔伤，其自身也存在一定过错。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合原告***与被告赵树宏的过错程度，本院酌情认定赵树宏对***的损害后果承担70%的赔偿责任。至于被告徐建、耿青亚是否应与被告赵树宏承担连带责任的问题，本院认为，被告徐建、耿青亚借用悦熙公司的资质承接涉案工程，后又将其中的混凝土浇注工程转包给不具备安全生产条件及相应资质的个人，导致发生生产安全事故，给***造成损害，应与赵树宏承担连带赔偿责任。对于机施公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，涉案工程系徐建、耿青亚以悦熙公司承建，机施公司并非涉案工程的承包方，原告要求机施公司承担连带责任依据不足，本院不予支持。

至于原告主张的赔偿费用，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，并结合双方的意见进行认定。

关于医疗费，原告主张17732.08元，并提供医疗费票据、出院小结等予以佐证，经核算，原告提供的医疗费票面金额为17752.07元，因原告仅主张17732.08元，本院对医疗费认定为17732.08元。

关于误工费，原告主张60000元（200元/天×300天），但未提供证据予以佐证。被告虽确认原告***事发时确从事建筑装修行业，且工资为200元/天，但因***的工作不固定，且原告不能举证证明其最近三年的平均收入，故原告要求误工费直接按照200元/天计算300天依据不足，本院酌情参照江苏省2014年建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资51756元/年的标准，结合司法鉴定意见书确定的误工期十个月，对误工费认定为43130元（51756元/年÷12个月×10个月）。

关于营养费，原告主张2700元（30元/天×90天）并无不当，本院予以支持。

关于护理费，原告主张9000元（3000元/月×3个月），参照苏州市护工的一般报酬，并结合原告的病情，原告该项主张并无不当，本院予以支持。

关于住院伙食补助费，原告主张930元（31天×30元/天）并无不当，本院予以支持。

关于残疾赔偿金，原告要求按照江苏省城镇标准计算，主张68692元（34346元/年×20年×0.1）。因原告系农村户口，且未能举证证明其于事发时已在城镇地区连续居住、生活满一年，其主张按照江苏省城镇标准计算依据不足，本院参照2015年江苏省农村常住居民人均可支配收入16257元/年计算，对残疾赔偿金认定为32514元（16257元/年×20年×0.1）。

关于交通费，原告主张2000元，但未提供证据予以佐证，鉴于原告因治疗支出交通费具有一定合理性，结合原告就医的地点及次数，对交通费认定为500元。

综上，原告的损失共计106506.08元，由被告赵树宏赔偿其中的70%即74554.26元。关于精神损害抚慰金，结合原、被告的过错程度及原告***的损害后果，本院酌情认定3500元，两项合计由被告赵树宏赔偿原告78054.26元，被告赵树宏已向原告支付6000元，还应向原告支付72054.26元，被告徐建、耿青亚对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告赵树宏于本判决生效之日起10日赔偿原告***72054.26元，被告徐建、耿青亚对此承担连带赔偿责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费人民币3631元，由被告赵树宏、徐建、耿青亚共同承担其中的1571元，原告***自行承担2060元；鉴定费2520元，由被告赵树宏、徐建、耿青亚共同承担其中的1764元，原告自行承担其中的756元；公告费300元由原告***自行承担。被告应承担部分于本判决生效之日起10日内直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10555301040017676）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　陈　瑾

代理审判员　　翁迎晓

人民陪审员　　郁　明

二〇一六年五月二十三日

书　记　员　　王荪莉