山西二建集团有限公司、日照建岩基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终3277号 上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区东华门街1号，统一社会信用代码911400007011334043。 法定代表人，***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山西思行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照建岩基础工程有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨三路东日照外滩锦华海岸106号01**01-202号，统一社会信用代码913711000604137984。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东方石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东方石律师事务所实习律师。 上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建公司）因与被上诉人日照建岩基础工程有限公司（以下简称日照建岩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初10314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判山西二建公司支付日照建岩公司264049.6元；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由日照建岩公司承担。事实和理由：1.本案应当按照日照建岩公司的《石臼港区西17泊位后方库房工程1000MM灌注桩报价单》报价的包工包机械单价360元/米，税率9%计算工程款。根据日照建岩公司起诉所称的已完工程量497.36米，实际工程款应当为179049.6元。再加上试装费用85000元，共计应付日照建岩公司工程款264049.6元。根据合同约定，上述单价360元/米已经包括空桩费用（试桩空桩不灌）以及完成本工程所有的材料费、人工费、机械费、材料所需的各种检测费及试验费、各种材料损耗、材料场内二次运输费、桩位放线及复核、桩机进退场、桩机安拆、桩机移位及就位、技术处理费、技术措施费（包括雨季、冬季及其他异常气候施工措施费等）、安全措施费、文明施工措施费、临时设施费及其它措施费、施工现场排水、管理费、税费、利润等所有费用。日照建岩公司要求超出约定的计费标准，大额增加支付612099.28元，没有合同和法律依据。2.山东鑫一达项目管理有限公司作出的***字第（2022）011号《日照港石臼港区17#泊位后方库房工程桩基础工程鉴定报告》不能作为本案判决的依据。一是所依据的材料全部是日照建岩公司单方制作并提供的，绝大部分与本案无任何关联性，未经过山西二建公司质证和认可，且所依据的法律规定已失效。二是鉴定程序和鉴定结论均存在严重错误。3.工程中途停工停建，并非山西二建公司的原因导致。 日照建岩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用适用法律正确，请求上诉，维持原判。 日照建岩公司向一审法院起诉请求：1.判令山西二建公司立即支付其工程款876148.88元；2.案件受理费、鉴定费用由山西二建公司负担。 一审法院认定事实：2021年4月，山西二建公司中标发包方日照港股份有限公司发包的石臼港区西17泊位后方库房工程，但双方尚未签订合同。后山西二建公司将石臼港区西17泊位后方库房工程【1#、2#库房工程】中的桩基工程施工部分分包给建岩公司施工，意向分包总价款暂定219万余元，分包内容包括：测量放线及定位；机械钻孔、钢筋笼制作（包括焊接、箍筋绑扎固定等）及吊装定位固定下导管、灌注混凝土；桩底及桩侧注浆，施工机械的现场移位、施工机械进出场、零星机械台班、材料二次搬运、成品半成品保护，钻出的土方清理。双方拟定了《专业工程分包合同》，但未在合同上签字盖章。 ***成分包意向后，日照建岩公司开始组织设备、人员进场施工。2021年7月，因山西二建公司未按约定与发包方签订合同，发包方重新对工程进行招投标，取消了山西二建公司的中标资格，日照建岩公司也被要求停止施工。7月22日，日照建岩公司向山西二建公司现场负责人***送达涉案工程量确认单（该确认单载明的工程量为683334.08元。因其中人工费存在笔误，改正后工程量为868634.08元）。山西二建公司未向日照建岩公司支付过工程款，对日照建岩公司提供的工程量确认单也未作出回应。后日照建岩公司提起本案诉讼，要求山西二建公司支付工程款。 因双方对工程量存在争议，依日照建岩公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对工程量进行鉴定。2022年7月27日，山东鑫一达项目管理有限公司作出***字第（2022）011号鉴定报告，鉴定工程价款为876148.88元（含税9%）。日照建岩公司支出鉴定费26000元。 诉讼过程中，日照建岩公司申请财产保全，支出保全申请费4120元。 一审法院认为，日照建岩公司、山西二建公司在达成建设工程分包合同意向后，日照建岩公司开始施工，并完成了部分工程，山西二建公司应当支付工程价款。在双方对工程量有争议的情况下，一审法院依程序委托有鉴定资质的单位对工程量进行鉴定，应当以鉴定结果确定工程量。建岩公司要求山西二建公司支付工程款876148.88元予以支持。对工程量的确定，应需要双方配合才能确定，故鉴定费应由双方分担。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条之规定，判决：山西二建公司于判决生效之日起十日内支付日照建岩公司工程价款为876148.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12561.5元、保全费4120元，由山西二建公司负担；鉴定费用26000元，由日照建岩公司和山西二建公司分别负担13000元。因上述费用日照建岩公司已预交，由山西二建在支付工程款时一并将诉讼费用29681.5元（12561.5+ 4120+13000）支付给日照建岩公司。 本院二审期间，山西二建公司围绕上诉请求提交证据1.施工工程分包合同，以证明双方确认了承包的内容，包括人工、材料、机械等，分包单价为360元/米，试桩费用为8.5万元。证据2.日照建岩基公司于2021年5月17日向山西二建公司出具的一份报价单，以证明该分包的单价为360元/米。证据3.微信聊天记录，山西二建公司的***与日照建岩公司的石军之间的微信聊天记录，以证明双方对分包合同内容商议的过程及对承包内容的确认。日照建岩公司质证称，三份证据均不是新证据，一审过程中已经提交，工程价款已经第三方评估且评估过程中一审法院已将全部材料交由山西二建公司发表了质证意见，评估结果合法有效，应当作为定案的依据。因上述证据一审法院已组织质证并认证，并非新的证据，本院不予重复认证。 本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，日照建岩公司作为分包人与承包人山西二建公司未签订书面的分包合同，但日照建岩公司实际进行了施工，因发包方重新对工程进行招投标，双方之间的分包合同也因此而解除。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。日照建岩公司实际施工的部分，因双方对工程价款不能协商一致，经双方同意后，一审法院依法委托鉴定机构就已施工部分工程造价进行司法鉴定并无不当。报价单已经由日照建岩公司作为鉴定材料提交，鉴定所根据的其他鉴定材料也已经山西二建公司质证。山西二建公司上诉主张鉴定意见不能作为定案依据，但其在一审期间未提出书面异议，也未提供证据证明本案存在应当准予重新鉴定的法定情形并申请重新鉴定，一审法院采信鉴定意见，符合法律规定。山西二建公司上诉主张工程中途停工停建，并非山西二建公司的原因导致，但日照建岩公司已实际履行并完成部分工程，山西二建公司应当给付其相应价款。 综上所述，山西二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12561.5元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月二十九日 书记员　　***