**增、邢台市腾达建筑工程有限责任公司债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

河北省邢台经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0591民初101号

原告：**增，男，1963年4月13日出生，汉族，住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：顾锡惠，男，1972年9月3日出生，汉族，住邢台市桥西区。系原告所在社区推荐。

委托诉讼代理人：常志平，河北伟业律师事务所律师。

被告：邢台市腾达建筑工程有限责任公司，住所地邢台经济开发区江东一路28号。

法定代表人：宋恒楼，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋振磊，男，1959年5月9日出生,汉族,住邢台经济开发区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：张旭辉，河北万**律师事务所律师。

原告**增与被告邢台市腾达建筑工程有限责任公司（以下简称腾达公司）、第三人邢台盛龙房地产开发有限公司（以下简称盛龙公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序进行审理。在案件审理过程中，原告**增申请撤销盛龙公司作为第三人参加诉讼,本院予以准许。本案已经公开开庭进行了审理，原告**增的委托诉讼代理人顾锡惠和常志平、被告腾达公司委托诉讼代理人宋振磊和张旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**增向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付390万元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、经信都区人民法院（2017）冀0503民初1752号判决书确认，原告对盛龙公司拥有债权本金200万元，截止本案诉前连同利息合计生成可执行债权464万元；二、盛龙公司的注册类型是有限责任公司（股东：冯巍、刘彦军），营业期限2008年1月29日至2018年1月29日，依据《公司法》第180条第（一）款、第183条的规定，盛龙公司应在2018年1月29日解散，2月13日前成立清算组开始清算。盛龙公司怠于履行法定义务至今拒不成立清算组，怠于追偿公司全部到期债权（含本案390万）,拒不登记制作财产清单、编制债务偿还方案，恶意侵害债权人利益；三、内丘县第三中学、被告腾达公司、内丘县财政局、内丘县审计局签订有四方协议，约定内丘县第三中学项目工程属于财政资金项目，垫资建设，建成后四年内结清工程款，决算价格接受审计。内丘县审计局依据法规和四方协议出具涉案工程审计报告（内审报2017104号），确定涉案工程2014年12月10日完工，审定决算价是3503万元，即在涉案工程中内丘县财政局资金拨付范围是3503万元。审计报告还显示内丘县第三中学已经拨付给被告2380万元工程款，尚欠1123万元没有给付；四、在涉案工程款3503万元范用内，被告依据和盛龙公司签订的挂靠性质协议（即转包协议），扣除1%管理费后应向盛龙公司支付涉案工程款3467.97万元。本案诉前被告向信都区法院执行局提供证明材料，自证向盛龙公司直接支付1880万元涉案工程款，另用工程款替第三人偿还马文华500万元个人债务。在涉案工程中被告合计给付盛龙公司2380万元，尚欠1087.97万元没有支付，即盛龙公司持有被告1087.97万债权；五、内丘县法院（2017）冀0523民初1181号、（2018）冀0523民初15号两份调解书，以及该两起案件卷宗中诉状、施工协议可以证明以下事实：1、涉案工程分为A、B两个标段，发包人是内丘县第三中学，被告是承包人，盛龙公司从被告处整体转包涉案工程，郑双魁从盛龙公司处分包涉案工程A标段施工，李现方从盛龙公司处分包涉案工程B标段施工；2、涉案工程建设过程中，盛龙公司垫资支付给郑双魁1155万元工程款，李现方1620万元工程款，合计给付二人2770万元工程款；3、下浮6%后A标段造价1883万元，盛龙公司可以代扣郑双魁6%的税金管理费；4、在B标段中李现方需要承担286万元管理费、73万元混凝土款。调解书中规定如出现盛龙公司违约的情况，被告可代位盛龙公司履行给付义务，履行范围是3503万元，具体数额为：3503*99%-2770-286-73-1883*6%=225.99万元。被告为履行潜在的法律义务预留225.99万元即可，远没超过自己所持有的涉案工程债权1123万元。综上，现有证据可以准确证实盛龙公司对被告享有1087.97万债权。截止诉前涉案工程已经超过四年垫资期一年零十个月，盛龙公司持有对被告的债权早已到期。施工期盛龙公司实际投入2770万元垫资款，在被告处只收回2380万元债权（工程款），还有390万元成本不去找被告索要，更是怠于行使对被告的1087.97万元债权。

被告腾达公司辩称，1、原告起诉没有事实和法律依据,其不具有履行代为清偿义务；2、腾达公司与盛龙公司是按照内丘县政府要求的BT模式进行的工程建设，腾达公司没有垫资的义务，现盛龙公司还拖欠腾达公司的款项没有支付，腾达公司尚需向盛龙公司主张权利。因此原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回。

经审理查明，2012年5月16日盛龙公司以腾达公司名义中标内丘县第三中学项目。2012年5月25日内丘县第三中学、腾达公司、内丘县财政局、内丘县审计局签订协议书一份，约定由腾达公司承建内丘县第三中学教学楼等工程。为规范盛龙公司和腾达公司的关系，2012年8月9日盛龙公司（甲方）和被告腾达公司（乙方）签订协议书一份，约定甲方用乙方名义开发内丘县第三中学项目，手续有乙方协助办理，施工管理由甲方自己协调，乙方不得干涉。甲方负责工程款、材料款、人员工资、设备和税金费用等款项的筹集和使用；乙方负责开发票，甲方按实际支付税款；甲方向乙方支付1%的管理费。后涉案工程项目经盛龙公司实际施工并通过验收，工程款经审计为35036081。截至现在内丘县第三中学共计拨付到腾龙公司账户工程款为1880万元，受盛龙公司委托向盛龙公司指定的案外人转付1863.6万元，腾达公司收取管理费16.4万元。盛龙公司向腾达公司出具收取工程款收据，合计1880万元。

另查明，原告**增与冯巍、刘红叶、盛龙公司、河北瑞隆电子科技有限公司民间借贷纠纷一案，经邢台市桥西区人民法院审理，作出（2017）冀0503民初1752号民事判决书，判决冯巍、刘红叶向**增支付借款本金200万元以及自2015年4月1日起至清偿完毕之日止按年利率24%计算的利息，盛龙公司和河北瑞隆电子科技有限公司对冯巍和刘红叶的偿还本息义务承担连带保证责任，并有权在承担相应连带保证责任后，享有对冯巍和刘红叶行使追偿权。该判决已经发生法律效力。

本院认为，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。在代位权诉讼中，有债权人、债务人和次债务人，代位权行使首要前提是债务人和次债务人之间存在到期债权。具体到本案，盛龙公司是否对腾达公司享有到期债权，是原告能否行使代位权的基础条件。即对涉案工程剩余工程款在内丘县第三中学未拨付给腾达公司的前提下，腾达公司有无义务向盛龙公司支付。

盛龙公司和腾达公司在涉案工程中系挂靠关系。根据双方签订的协议，腾达公司的义务有：允许盛龙公司使用其名义承包内丘县第三中学项目，协助办理手续，负责开具发票。腾达公司的权利有：向盛龙公司收取1%的管理费。从该协议看出，腾达公司对涉案工程不享有承包收益，对发包方内丘县第三中学支付的工程款不享有所有权和支配权。其也没有在内丘县第三中学未付款的情况下向盛龙公司垫付工程款的义务。从发包方通过其账户拨付的1880万元工程款的最终去向也能证实上述观点。即腾达公司在发包方内丘县第三中学未再向其账户拨付资金的情况下，盛龙公司对其不享有工程款的请求权。如内丘县第三中学继续向腾达公司账户拨付工程款，腾达公司不支付给盛龙公司，则盛龙公司有权依据挂靠协议请求腾达公司将工程款转付其公司，盛龙公司怠于行使该权利，则原告**增可向腾达公司主张代位权。现原告不能举证证明上述情况存在,腾达公司未留存盛龙公司的工程款,腾达公司不是盛龙公司的债务人，故原告**增的请求无事实依据，其主张的代位求偿权不能成立。盛龙公司是内丘县第三中学工程的实际承包人，其有权向内丘县第三中学主张剩余工程款。原告主张腾达公司和盛龙公司之间是工程转包关系，没有事实依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告**增的诉讼请求。

案件受理费38000元，因适用简易程序减半收取19000元，由原告**增负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

审 判 员　武涵伟

二〇二一年十月二十八日

法官助理　王继国

书 记 员　李晓丹