某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀07民终901号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月13日出生，汉族，住张家口市宣化区。

委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫新明，河北海龙律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1990年10月10日出生，汉族，住张家口市宣化区。

上诉人（原审原告）：马明荣，男，1992年3月23日出生，汉族，住张家口市宣化区。

上诉人（原审原告）：马静静，女，1995年1月17日出生，汉族，住张家口市宣化区。

上诉人（原审原告）：蔡月娥，女，1968年4月8日出生，汉族，住张家口市宣化区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年5月20日出生，汉族，住张家口市宣化区。

委托诉讼代理人：温小彬，宣化区诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：张家口市京北建设有限公司，住所地张家口市桥西区西河沿52号。

法定代表人：李劲松，该公司经理。

委托诉讼代理人：冀晓龙，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：河北宏鑫房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区至善街1号5层05。

法定代表人：王文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘尚礼，张家口市桥西区明德法律服务所法律工作者。

马得光、上诉人***与被上诉人***、张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）、河北宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程合同纠纷一案，张家口市桥西区人民法院于2019年11月11日作出（2019）冀0703民初243号民事判决，马得光、***不服提起上诉，本院于2020年4月24日作出（2020）冀07民终589号民事裁定，撤销原判，发回重审，马得光在张家口市桥西区人民法院诉讼期间去世，第一顺位继承人***、马明荣、马静静、蔡月娥参加诉讼，张家口市桥西区人民法院于2020年12月29日作出（2020）冀0703民初585号民事判决，***、***、马明荣、马静静、蔡月娥不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈利斌、闫新明，上诉人***即上诉人马明荣、马静静、蔡月娥委托诉讼代理人，被上诉人赵玉斐及其委托诉讼代理人温小彬，被上诉人京北公司委托诉讼代理人冀晓龙，被上诉人宏鑫公司委托诉讼代理人刘尚礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、马明荣、马静静、蔡月娥上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以下事实认定不清。1、一审法院没有查清上诉人所施工的3#裙房车棚实际工程款数额。2、一审法院将上诉人所收到的全部工程款认定为S12-A027自行车棚的工程款，明显违背事实，同时违背（2020)冀07民终589号民事裁定书中院发还意见。3、上诉人及被上诉人均一致认可3#裙房车棚撤场时所完工程节点。一审法院却未进一步查明对应工程款。4、一审认定被上诉人支付垫付费用数额不清，上诉人只认可两个工程垫付总额为944000元。二、一审法院适用法律错误。上诉人已经提供初步证据（已完工部分第三方审价书）证明了3#裙房车棚对应工程款，同时证明了被上诉人处存有施工图纸。在此前提下，上诉人申请了法院调取相关图纸，后申请法院责令被上诉人提供图纸。后因被上诉人拒不提供图纸导致无法鉴定，而一审法院却让上诉人承担举证不能的责任，明显适用法律错误。三、一审拒绝裁判，明显程序错误。对于被上诉人主张支付垫付款项，完全可以通过证据审查予以查明。如被上诉人对主张款项不能提供证据则说明被上诉人未支付相应款项。而一审法院却未依法审查，拒绝对相关事项进行裁判。庭审中补充以下意见：一审判决认定质保期限已过，质保金应予退还，但判项中未扣减。4#与7#之间的自行车棚工程结算金额1349674元双方是认可的，不应该再降点5%。一审时双方认可被上诉人支付上诉人款项94.4万元，一审判决却认定给付款项为97.4元，是错误的。

***答辩称，***挂靠京北公司承包工程，又将工程口头承包给***、马得光，施工过程中，马得光、***擅自撤场，***只能自己完成后续工程。***、马得光施工的工程存在很多质量问题，后期没有进行维修，质保金不应该全额返还，***完成后期工程共计130多万元费用的证据已提交法庭，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

京北公司同***答辩意见。

宏鑫公司答辩称，宏鑫公司与京北公司之间的工程已审计结算，宏鑫公司与上诉人之间不存在任何合同，***的转包行为与宏鑫公司没有关系，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***、***、马明荣、马静静、蔡月娥向一审法院起诉请求：1、请求法院判决***、京北公司给付工程款1876431.3元。2、请求法院判决宏鑫公司在欠付工程款范围内对第一项诉求承担连带给付责任。3、诉讼费用由***、京北公司承担。原审庭审中，原告诉讼请求第一项数额变更为1684388.21元，并增加诉讼请求，请求***和京北公司给付利息从2017年7月26日开始按银行同期贷款利率支付。本次庭审中原告变更第一项诉讼请求为1478810元。

一审法院认定事实：***挂靠张家口市京北建设有限公司，承建河北宏鑫房地产开发有限公司张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造工程，该工程包含4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）和3#裙房车棚两个工程。张家口市京北建设有限公司与河北宏鑫房地产开发有限公司签订施工合同(未署签订日期)，***作为张家口市京北建设有限公司项目负责人签字。该合同对施工范围、承包方式（包工包料）、价款定价方式、工期、工程款支付方式、双方义务、工程验收、设计变更等进行约定，其中约定：确定工程决算总造价后，采用工程总价款下浮5%的方式确定承包总价款；结算时剩余5%作为工程质保金；开工日期为2016年3月20日，竣工日期为2017年5月30日等。2016年，***将该工程交由***、马得光，双方口头约定工程由***、马得光包工包料进行施工，***提取工程款5%的服务费，给付挂靠公司1%管理费。之后***、马得光进场施工，4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）工程由***、马得光建设完成，3#裙房车棚工程***、马得光做到剪力墙一层后由***建设完成。经河北宏鑫房地产开发有限公司委托，河北慧德工程项目管理有限公司审核，4#与7#之间的自行车棚（S12-A027-）工程结算审定金额为1349674元，3#裙房车棚工程结算审定金额为1468591元。案件原审审理过程中，***、马得光向法院提出鉴定申请，申请对其施工建设部分工程造价进行鉴定，法院委托张家口张垣项目管理有限公司进行鉴定，后***、马得光向法院提交的申请中表示认可河北慧德工程项目管理有限公司对4#与7#之间的自行车棚（S12-A027-）工程结算审定金额为1349674元，仅对3#裙房车棚工程中原告方施工的部分进行鉴定，但因现有资料无法准确进行鉴定被退回。本次审理中，原告方再次向法院提出鉴定申请，申请对3#裙房车棚工程中由原告方建设施工的工程进行工程造价鉴定。法院委托张家口建信工程造价咨询事务所进行鉴定，因不能提供双方认可的3#裙房施工蓝图，故不能对该工程进行鉴定被退回。因双方对4#与7#之间的自行车棚（S12-A027-）工程结算审定金额为1349674元均认可，故本案对该部分工程不再进行举证质证。主要围绕3#裙房工程进行法庭调查。另查明：2016年至2017年间，***以现金和结算材料款的方式向原告方支付过款项，***称支付给原告工程款、垫付材料款、人工费、钢结构款、商混款等共计136万余元，其中原告在庭审中认可***于2016年年底支付了47万现金，2017年底4-5月支付了10万现金，代原告还了钢结构款268000元，偿还了商混款136000元，共计974000元。

一审法院认为，京北公司与宏鑫公司签订建设工程施工合同，承建河北宏鑫房地产开发有限公司发包的张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造工程。***系工程项目负责人，而实际情况是***挂靠京北公司，借用京北公司的建筑工程施工资质，与宏鑫公司签订工程施工合同，京北公司收取相应的管理费，***又口头约定将工程整个转包给***、马得光。原告在施工过程中购买材料、支付工人工资，应属于实际施工人，且施工工程已实际投入使用，故原告应当依约取得施工的工程价款。关于3#裙房车棚工程，由于该工程不是原告独立完成，本案现有证据无法证明原告所建设工程部分的具体工程价款数额，故法院无法判定。原告提供的工程决算书未经发包方认可，系原告单方制作，故对原告以该决算书确定的工程造价主张工程款的意见，不予采纳。因原告方保管不善致3#裙房工程量及工程款鉴定所需施工蓝图丢失而无法鉴定，故其应承担举证不能的不利后果。但待日后有新的证据可以确定原告施工部分的工程量及工程款时，原告可另行起诉。关于S12-A027-自行车棚工程，原告认可京北公司与宏鑫公司结算审定金额1349674元，故对此予以确认。关于该项工程的扣点，***、***自制的计算清单中均载明包含甲方降点5%、支付***的服务费5%、挂靠费1%、税金5.39%，上述扣点内容陈述一致，予以确认。另施工合同中约定暂扣质保金5%，但因该工程的施工合同中甲、乙双方约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，而该项工程已实际投入使用许久，宏鑫房开亦未对质保金扣除提出相应主张，故原告主张质保期限已过，质保金应予退还的意见，予以采纳。综上，关于S12-A027-自行车棚，依照结算数额扣除工程甲方降点5%、质保金5%、挂靠费1%、税金5.39%共计221212元。关于***已支付的工程款，原告在庭审中认可***共支付现金570000元，代其偿还钢结构款268000元，偿还商混款136000元，共计974000元，但原告及***无法就支付款项用于3#裙房工程或是S12-A027-自行车棚工程达成一致意见，故先行在S12-A027-自行车棚工程中扣除。综上，S12-A027-自行车棚工程结算审定金额1349674元扣除双方约定的扣点221212元以及***已支付给原告的974000元，剩余154462元，***应支付原告。原告主张被告从2017年7月26日开始按银行同期贷款利率支付利息的请求，无事实依据，法院按原告起诉之日即2019年1月30日起支持利息。关于***称给付原告工程款、垫付材料费等合计136万余元中超过原告认可的974000元的部分，可待3#裙房具备结算条件后双方另行解决。关于原告主张河北宏鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对第一项诉求承担连带给付责任的诉讼请求，原告作为实际施工人，其请求京北公司与宏鑫房开与***共同承担给付工程款的义务应当以涉案工程款问题进行结算或虽尚未结算但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承保人欠付实际施工人的工程款数额为前提，根据当事人陈述本案涉案工程款已结算，并无欠付情况，故宏鑫房开不应对本案工程款承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、***于判决生效后十日内，给付***、***、马明荣、马静静、蔡月娥工程款154462元并支付相应利息（利息以本金154462元按照银行同期贷款利率从2019年1月30日计算至实际给付之日）；二、驳回***、***、马明荣、马静静、蔡月娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。

本院认为，***借用京北公司的建筑工程施工资质，与宏鑫公司签订工程施工合同，***又口头约定将工程整个转包给***、马得光。***、马得光对工程进行了实际施工，马得光在诉讼期间去世，故马得光继承人***、马明荣、马静静、蔡月娥及***应当依约取得施工的工程价款。案涉工程包含4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）和3#裙房车棚两个工程，4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）工程由***与马得光建设完成，3#裙房车棚工程***、马得光做到剪力墙一层后由***建设完成，经河北慧德工程项目管理有限公司对4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）工程进行审核，双方对审定金额1349674元均认可，关于3#裙房车棚工程，因上诉人方保管不善致该工程工程量及工程款鉴定所需施工蓝图丢失而无法鉴定，上诉人方提供的工程决算书系其单方制作，故上诉人提供的证据不能证明其所施工的3#裙房车棚工程的工程量及工程款，应承担举证不能的责任，故一审判决认定待日后有新的证据可以确定上诉人施工部分的工程量及工程款时，上诉人可另行起诉，合情合理，并无不妥。根据上诉人在一审庭审中的陈述，上诉人认可***支付现金570000元、代偿钢结构款268000元、偿还商混款136000元，共计974000元，因***给付款项时双方未明确约定系4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）工程款项或是3#裙房车棚工程款项，上诉人施工的3#裙房车棚工程工程量及工程款亦无法确定，故一审判决***给付的工程款项先行在4#与7#之间自行车棚（S12-A027-）工程中扣除，并无不当。关于工程的扣点，双方陈述一致为甲方降点5%、支付***服务费5%、挂靠费1%、税金5.39%。一审判决在认定质保金应予退还的情况下，依照结算数额扣除工程甲方降点5%、质保金5%、挂靠费1%、税金5.39%共计221212元，一审判决不应扣除质保金5%，但遗漏扣除支付***服务费5%，虽表述错误，但不影响扣除数额。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院判决利息以本金154462元按照银行同期贷款利率从2019年1月30日计算至实际给付之日不当，应予纠正。

综上所述，蔡月娥、***、马静静、马明荣、***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初585号民事判决第二项；

二、变更河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初585号民事判决第一项为：被上诉人***于本判决生效之日起十日内，给付上诉人***、***、马明荣、马静静、蔡月娥工程款154462元并支付相应利息（利息以本金154462元为基数，从2019年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费18109元，由上诉人蔡月娥、***、马静静、马明荣、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马砚生

审 判 员　何燕芬

审 判 员　梁金前

二〇二一年六月七日

法官助理　李　华

书 记 员　薛　媛