中正云霄建工集团有限公司、江西省秀江水泥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）赣09民终2232号

上诉人中正云霄建工集团有限公司（以下简称：中正云霄公司）因与被上诉人江西省秀江水泥有限公司（以下简称：水泥公司）、宜春市秀江混凝土有限公司（以下简称：混凝土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人中正云霄公司委托诉讼代理人龙蔚、简建鹏与被上诉人水泥公司委托诉讼代理人张绳国到庭参加诉讼；混凝土公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中正云霄公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为“及利息216000元（该利息计算到2020年7月8日，2020年7月9日以后的利息以500000元为基数，按年利率24%计算至付清之日止）”；2.撤销一审判决第二项，改判混凝土公司对水泥公司所欠中正云霄公司的债务承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由水泥公司、混凝土公司承担。事实和理由：一、一审法院将利息标准由约定的月利率2%调整为月利率1%，属适用法律不当。1.中正云霄公司与水泥公司、混凝土公司就其违约按月利率2%计算利息的约定，合法有效。2.一审法院在水泥公司、混凝土公司未提出反诉或抗辩的情况下，径行认定利息按月利率2%过高，调整为月利率1%，明显超过了法律规定的自由裁判权的范畴。3.一审法院将违约金过高标准的举证责任分配给中正云霄公司，属适用法律错误。二、一审法院认为现有证据无法证明水泥公司、混凝土公司存在财务混同的情形，判决混凝土公司不承担责任，属事实认定错误、法律适用不当。1.根据中正云霄公司提交的《国家企业信用信息公示系统查询结果》明显，混凝土公司与水泥公司的实际控制人就是彭爱琳、黄永华、易发明，存在人员高度混同。2.《补充协议》第2条约定混凝土公司以其混凝土销售款向中正云霄公司工程款提供抵押，第6条约定中正云霄公司承建工程项目所需商品混凝土由混凝土公司提供，作为抵付部分工程进度款。彭爱琳支付50000元利息。前述情形足以证实水泥公司、混凝土公司之间财产边界不清，存在财产混同。3.水泥公司与混凝土公司住所地混同。4.水泥公司、混凝土公司存在严重的人员混同、财产混同、经营地点混同的情形，已经丧失了人格独立性，依法应当否认其公司法人人格。因此，混凝土公司应对水泥公司所欠中正云霄公司的债务承担连带清偿责任。综上，请求支持中正云霄公司的上诉请求。

被上诉人水泥公司辩称，案涉的500000元系履约保证金，不是民间借贷。混凝土公司与水泥公司是两个独立的法人，财务也是分开的，混凝土公司不应当承担任何责任。

中正云霄公司一审诉讼请求：1.请求判令水泥公司、混凝土公司立即向中正云霄公司返还履约保证金500000元、利息216000元（暂计算至2020年7月7日），以及支付自2020年7月8日起以履约保证金500000元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止的利息；2.本案诉讼费由水泥公司、混凝土公司共同承担。

一审法院经审理查明，2018年4月17日，中正云霄公司与水泥公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定水泥公司将其水泥粉磨生产线、混凝土搅拌生产线、钢结构厂房、办公楼、食堂等项目发包给中正云霄公司。中正云霄公司（乙方）与水泥公司（甲方）、混凝土公司（乙方）于当天另外签订了一份《补充协议》，该协议第九条约定：“甲、乙、丙三方签订主合同及补充协议后，乙方在十天内向甲方交纳50万元履约保证金，超过肆个月期限未开工，甲方按月利率百分之二计算给乙方（计息从转入履约保证金之日起计算），基础完工后，七个工作日内将履约保证金一次性返还给乙方。若六个月内因甲方原因此项工程不能开工，甲方无条件归还乙方的履约保证金伍拾万元，并支付利息。”签订合同后，中正云霄公司于同年4月20日通过其江西省农商银行的账户向水泥公司转账了500000元履约保证金。该工程因水泥公司的原因至今未开工，混凝土公司的法定代表人彭爱琳于2019年4月12日通过其个人账户向中正云霄公司支付了50000元利息。中正云霄公司经多次催讨未果，现诉至该院。

一审法院认为，中正云霄公司与水泥公司签订的《建设工程施工合同》、中正云霄公司与水泥公司、混凝土公司签订的《补充协议》，系各方真实意思表示，内容合法有效，对各方具有法律约束力，均应按合同约定履行各自的义务。中正云霄公司已按协议约定将500000元履约保证金交付至被告秀江水泥公司的账户，现因水泥公司的原因致使工程超过六个月且至今未开工，显属违约，水泥公司依法应当承担向中正云霄公司返还500000元履约保证金及利息的责任。中正云霄公司当庭认可混凝土公司的法定代表人彭爱琳向其支付了50000元，双方没有明确该款项的性质是本件还是利息，应认定为支付的利息，故水泥公司仍应向原告返还500000元履约保证金。关于利息，中正云霄公司与水泥公司、混凝土公司签订的《补充协议》约定了利息按月息二分计算，但双方不是民间借贷关系，中正云霄公司亦未提供证据证明水泥公司违约给其造成的损失，双方约定利息按月息二分计算过高，调整为按年利率12%计算，并应扣除混凝土公司已支付的50000元，中正云霄公司主张自2018年4月20日起，月息二分计算至付清之日止，予以部分支持。关于混凝土公司是否需要承担责任的问题：中正云霄公司主张水泥公司与混凝土公司存在财产混同，从混凝土公司的法定代表人替水泥公司支付履约保证金以及补充协议内约定混凝土公司以其混凝土销售款向中正云霄公司的工程款提供抵押、水泥公司与混凝土公司的经营地点混同等可以认定，因此混凝土公司应承担连带责任。该院认为，混凝土公司的法定代表人支付50000元应视为一种代付行为，无法认定水泥公司与混凝土公司的财务混同；补充协议内约定由混凝土公司以销售混凝土收回的货款作抵押，无法证明水泥公司与混凝土公司之间在财务方面存在直接混同；经查明，水泥公司的住所地在宜春市经济技术开发区，混凝土公司的住所地在宜春市袁州区三阳镇，与中正云霄公司所述水泥公司与混凝土公司住所地混同不符。综上所述，本案现有证据无法证明水泥公司、混凝土公司存在财务混同的情形，根据合同相对性，混凝土公司不应承担向中正云霄公司返还履约保证金及利息的责任。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案水泥公司、混凝土公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，依法缺席判决。根据中正云霄公司提供的证据对中正云霄公司主张的事实予以部分确认。 一审判决：一、限江西省秀江水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向中正云霄建工集团有限公司返还履约保证金人民币500000元及利息90000元（该利息计算至2020年8月20日，2020年8月21日以后的利息以500000元为基数，按年利率12%的标准计算至付清之日止）；二、驳回中正云霄建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11460元，减半收取计币5730元，保全费5000元，共计10730元，由江西省秀江水泥有限公司负担8265元，由中正云霄建工集团有限公司负担2465元。 二审中，中正云霄公司提交以下证据：一、水泥公司企业信息、企业投资方信息、股东身份证复印件、股东会决议（2018年3月10日）、股东会决议（2018年3月18日）；混凝土公司的企业变更信息、指定代表或共同委托人的证明（两张）、股东会决议（2011年8月20日）、出资转让协议（2011年8月5日），用以证明1.水泥公司、混凝土公司存在人员混同情形，水泥公司监事张绳国曾作为混凝土公司的指定代表或委托代理人办理工商变更手续。另，水泥公司股东黄永华曾是混凝土公司股东，于2011年9月14日股权转让至水泥公司另一股东彭爱琳名下。2.水泥公司与混凝土公司存在经营地点混同情形，2018年3月18日前水泥公司、混凝土公司住所地均为宜春市袁州区三阳镇，2018年3月18日后水泥公司住所地变更至宜春市宜春经济开发区。3.水泥公司、混凝土公司的法定代表人的住址相同，均居住在宜春市袁州区。二、水泥公司、混凝土公司的税务登记表，用以证明1.水泥公司、混凝土公司税务登记的财务负责人均为黄永华，存在严重的财务混同及人员混同。2.混凝土公司为税务核算方式为独立核算，水泥公司税务核算方式为非独立核算，证明水泥公司没有完整的会计凭证和会计账簿体系，需依托第三方进行核算，其财务不独立。 水泥公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；证据二水泥公司登记税务核算方式为非独立核算，不知道财务人员是怎么去登记的，水泥公司是独立核算的。 水泥公司提交以下证据：一、投资合同，用以证明水泥公司与宜春经济开发区在2017年就签订了投资合同。二、环评报告表，用以证明水泥公司取得了建设项目的环评报告。三、会议纪要，用以证明水泥公司是因为经开区单方面的原因，终止合同，另行选地。四、转账凭证，用以证明1.彭爱琳转给中正云霄公司50000元（履约保证金）；2.由简勇祥领水泥公司混凝土款146000元代付中正云霄公司（履约保证金）3.水泥公司转150000元给中正云霄公司（履约保证金）。五、结算单，用以证明水泥公司与简勇祥之前有过结算，简勇祥是水泥公司与中正云霄公司签合同时是中正云霄公司的委托代理人。 中正云霄公司经质证认为，1.证据一、证据二、证据三由于没有提交原件，真实性由法院审查，关联性有异议，与本案无关。2.对证据四中50000元的转款凭证无异议，150000元的转账是在一审判决后2020年10月9日收到的，依法应当先扣减利息。对于2018年9月17日领款单的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原件，在与水泥公司签订的合同中明确注明了中正云霄公司的银行账户信息以及特别注明相关款项均应向中正云霄的银行账户进行支付，其他行为不予认可；其次盖章领款单明确写的是“抵秀江名门混凝土款”，与本案的保证金无关。3.对证据五的真实性无异议，对于关联性、合法性和证明目的有异议，该份结算没有中正云霄公司的盖章，简勇祥也并未得到中正云霄公司的授权，该结算行为中正云霄公司不予认可。另外该份证据恰恰能够证明水泥公司与混凝土公司存在混同，因为该结算单加盖了混凝土公司的财务章，或者也可以认定混凝土公司存在债务加入的情形。

本院认为，1.关于履约保证金利息如何计算的问题。中正云霄公司与水泥公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。中正云霄公司已按《补充协议》约定将500000元履约保证金交付给水泥公司，现因水泥公司的原因致使工程超过六个月且至今未开工，显属违约，水泥公司依法应当承担向中正云霄公司返还500000元履约保证金及利息的责任。《补充协议》约定利息按月利率2%计算，水泥公司、混凝土公司未要求调低，一审法院将月利率调整为按年利率12%计算，于法无据，应予纠正。2.关于水泥公司欠付本金及利息的问题。结算单载明截至2020年3月18日，水泥公司尚欠中正云霄公司本金404000元，利息95440元。自2020年3月19日至2020年10月9日以404000元为基数按月利率2%计算的利息为54944元，故计算至2020年10月9日，水泥公司应承担的利息为150384元。水泥公司于2020年10月9日向中正云霄公司支付了150000元，双方没有明确该150000元的性质，按照先息后本的原则，该150000元应先抵扣水泥公司承担的利息，故截至2020年10月9日，水泥公司尚欠中正云霄公司履约保证金404000元及利息384元，之后的利息以404000元为基数按月利率2%计算至款项付清之日止。中正云霄公司认为146000元与保证金无关，对结算单亦不予认可。本院认为，简勇祥代混凝土公司向中正云霄公司账户转款146000元，应视为混凝土公司归还的款项；简勇祥系中正云霄公司案涉项目的委托代理人，中正云霄公司并未向水泥公司、混凝土公司出具简勇祥的授权委托书，亦未向水泥公司、混凝土公司明确简勇祥的代理权限、代理终止时间等情况，故简勇祥代表中正云霄公司于2020年3月18日与混凝土公司对保证金进行结算的行为应认定为代理行为有效。因此，本院对中正云霄公司的上述意见不予采纳。3.关于混凝土公司是否需要承担责任的问题。从混凝土公司的法定代表人向中正云霄公司支付50000元、《补充协议》约定由混凝土公司以销售混凝土收回的货款作抵押以及混凝土公司与简勇祥进行结算等情形表明，混凝土公司与水泥公司之间存在财务混同且混凝土公司自愿处理水泥公司的债务，故混凝土公司应对水泥公司的案涉债务承担连带清偿责任。 综上，中正云霄公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

本院依职权向简勇祥就本案事实进行询问，并制作了询问笔录。中正云霄公司经质证认为，关于146000元领款单，代理人是第一次看到，如果说按照简勇祥所说钱付给了中正云霄公司，这是中正云霄公司与简勇祥基于合作关系的内部问题，与本案无关。2019年4月12日的50000元，中正云霄公司已向一审法院陈述已收到该50000元。2020年3月18日简勇祥与混凝土公司的对账行为并未获得中正云霄公司的授权，系其个人行为，中正云霄公司不予认可。至于简勇祥所陈述的内部投资金额问题，这一部分事实代理人不清楚，简勇祥陈述的该问题也与本案无关。 水泥公司经质证认为，除了内部投资的情况不清楚之外，其他都是事实。 本院对上述证据综全认证如下： 一、对中正云霄公司提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认可，能够作为认定本案事实的依据。 二、关于水泥公司提交的证据。1.水泥公司在庭审提交的证据一、二、三未提交原件给中正云霄公司核实，但庭审后将原件提交给承办法官核实，故对证据一、二、三的真实性予以认可；此三组证据系合法取得，故对证据一、二、三的合法性予以认可；该三组证据与本案具有关联性；该三组证据仅能证明水泥公司为建设厂房与政府相关部门进行了沟通，但不能免除其逾期返还履约保证金的违约责任。2.中正云霄公司认可证据四中的50000元、150000元，中正云霄公司已收取该两笔款项，故本院对该两笔款项的转账凭证予以认可。3.证据四中的领款单与证据五及本院向简勇祥询问的情况能够相互印证，领款单系简勇祥欠付混凝土公司的混凝土款146000元，简勇祥未向混凝土公司支付该笔款项，而是代混凝土公司将146000元支付给中正云霄公司，中正云霄公司收取了该146000元，应当视为混凝土公司向中正云霄公司支付了146000元；简勇祥系中正云霄公司的代理人，证据五系简勇祥代表中正云霄公司与混凝土公司签订的结算单，故对证据四中的领款单及证据五予以认可，能够作为认定本案事实的依据。 三、关于本院依职权向简勇祥就本案事实进行询问制作的询问笔录。简勇祥所作的陈述与水泥公司提交的证据四中的领款单、证据五、中正云霄公司在一审期间提交的《建设工程施工合同》《补充协议》以及中正云霄公司、水泥公司在庭审中的陈述相互印证，故本院对简勇祥的询问笔录予以认可，能够作为认定本案事实的依据。 二审查明，中正云霄公司与简勇祥系合作关系，案涉项目由简勇祥引入。2018年4月17日，中正云霄公司与水泥公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定水泥公司将其水泥粉磨生产线、混凝土搅拌生产线、钢结构厂房、办公楼、食堂等项目发包给中正云霄公司。简勇祥作为委托代理人在《建设工程施工合同》承包人委托代理人处签名，中正云霄公司加盖公章并加盖一句话：“以盖有‘中正云霄建工集团有限公司财务专用章’的收据或发票为转款依据和最终结算依据，工程款必须转入中正云霄建工集团有限公司账户，其他任何单位或个人的收款行为与中正云霄建工集团有限公司无关”。中正云霄公司（乙方）与水泥公司（甲方）、混凝土公司（乙方）于当天另外签订了一份《补充协议》，该协议第九条约定：“甲、乙、丙三方签订主合同及补充协议后，乙方在十天内向甲方交纳50万元履约保证金，超过肆个月期限未开工，甲方按月利率百分之二计算给乙方（计息从转入履约保证金之日起计算），基础完工后，七个工作日内将履约保证金一次性返还给乙方。若六个月内因甲方原因此项工程不能开工，甲方无条件归还乙方的履约保证金伍拾万元，并支付利息。”简勇祥作为委托代理人在《补充协议》乙方委托代理人处签名。签订合同后，简勇祥出资230000元、林红兵出资90000元、姚凯出资90000元，共计410000元款项由简勇祥统一转款给中正云霄公司。中正云霄自筹资金90000元，将简勇祥转款410000元一并（共计500000元）作为履约保证金于2018年4月20日通过其江西省农商银行的账户转款至水泥公司账户，水泥公司于2018年4月20日向中正云霄公司出具收到500000元保证金的收据。案涉工程因水泥公司的原因至今未开工。 2018年9月17日，简勇祥出具领款单，载明：“领款理由：江西秀江水泥工程保证金。领款金额（大写）壹拾肆万陆仟元正￥146000元。领款日期：2018年9月17日。领款人（盖章）简勇祥。负责人意见：抵秀江名门混泥（应为凝）土款，彭爱琳。”简勇祥于2019年2月2日将146000元转给了中正云霄公司。混凝土公司的法定代表人彭爱琳于2019年4月12日通过其个人账户向中正云霄公司转款50000元。2020年3月18日简勇祥、林红兵与混凝土公司对保证金进行结算，写明：2018年4月20日借500000元，2018年9月17日抵146000元（其中利息50000元，还本金96000元），2018年9月18日-2020年3月18日18个月利息145440元，2019年4月12日还50000元利息，2020年3月18日止欠利息95440元；注明：截止2020年3月18日止，尚欠本金404000元，利息95440元，共欠499440元。彭爱琳在结算单上写明“属实”并签名，简勇祥和林红兵在结算单上签名。2020年10月9日，水泥公司向中正云霄公司转款150000元。中正云霄公司经多次催讨未果，遂诉至一审法院。

一、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初4728号民事判决第一项为限江西省秀江水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向中正云霄建工集团有限公司返还履约保证金404000元及利息384元（该利息计算至2020年10月9日，2020年10月10日以后的利息以404000元为基数，按月利率2%的标准计算至付清之日止）； 二、宜春市秀江混凝土有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初4728号民事判决第二项； 四、驳回中正云霄建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11460元减半收取计5730元、保全费5000元，二审案件受理费10960元，共计21960元，由江西省秀江水泥有限公司负担12402.62元，由中正云霄建工集团有限公司负担9557.38元。 本判决为终审判决。

审判长　易　芳 审判员　高胜敏 审判员　黄若凡

书记员　刘海烨