山东水总有限公司、***承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终5805号 上诉人（原审被告）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路127号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月10日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 上诉人山东水总有限公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2022)鲁0215民初7313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东水总有限公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。（一）原判决未查清案涉工程项目的实际合同关系及具体施工等情况。2014年8月29日，上诉人与青岛首创装饰工程有限公司（以下简称首创公司）签订《即墨市挪城水库集中供水工程联营施工协议书》（以下简称《联营施工协议书》），约定上诉人将即墨市挪城水库集中供水工程（含本案涉案工程）交由首创公司实施，工程项目的发包人为即墨市水利局。被上诉人并非《联营施工协议书》的签约主体，上诉人与被上诉人未签订亦未建立任何合同关系。如一审庭审笔录第6页及一审判决第4页记载“山东水总有限公司与首创公司间的债权债务全部结清”，上诉人不欠付首创公司案涉工程款项。原判决第8页中记载“即使《联营施工协议书》系真实的，也不能证明山东水总有限公司与***间不存在合同关系”及第9页记载“该《协议书》的签订不能证明山东水总有限公司与***间不存在合同关系”，从而认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，违反了基本的举证规则和民事诉讼法等相关规定，本案应由被上诉人举证证明其与上诉人存在合同关系。2020年7月23日，上诉人（甲方）、首创公司（乙方）及***、***、***、被上诉人四人（丙方）签订《协议书》。该《协议书》明确载明了上诉人承建的即墨市挪城水库集中供水工程部分工程由首创公司进行工程施工。该《协议书》第一条明确约定了“丙方根据和乙方签署的供货协议共向乙方供应球**铁管（34.091t）。截止到2020年7月1日，乙方应向丙方付300,000元”。该《协议书》第二条明确约定了“经三方协商同意，在丙方向甲方提供发票后，由甲方代乙方向丙方支付欠款300,000元，其余欠款由乙方向丙方支付。甲方支付的款项，最终由乙方承担”。该《协议书》第四条约定丙方收到甲方支付的款项后，丙方保证不再去政府有关管理部门上访。该《协议书》载明的工程项目与案涉工程项目是同一工程项目，被上诉人与上诉人之间本无其他任何合同关系，也不存在欠款关系，上诉人为首创公司支付该等款项（即甲方支付的款项，最终由乙方承担）仅是为了丙方保证不再去政府有关管理部门上访，毕竟甲方是国有企业。从协议内容中也可看出，真正的法律关系是首创公司承包上诉人工程后将其中的一部分工程单方交由被上诉人施工，真正存在合同关系和欠款关系的应是被上诉人和首创公司双方之间，该《协议书》能直接证明首创公司与被上诉人之间存在合同关系。在一审庭审笔录第7-8页中，法院曾明确要求被上诉人核实针对涉案工程是否和其他案外人签署过相关合同，叙述和上诉人发生业务和交易的过程，同时向被上诉人释明“因为你没有提交相应的取得该合同的相应施工资格的合同文本及相关知情人，本院责令你方就该部分内容向本院举证，不能举证将承担不利的法律后果”。如本次庭审中法院所述“这么大的一个项目，这么多钱，被上诉人不可能不签订合同就去干活，就去施工”。案涉工程项目标的额不是一两万元，在不签合同的情况下，被上诉人自行去施工干活，不合常理，也不符合经验法则。但在后续庭审中，被上诉人一直未提交上述事项核查回复，一审法院也未查清案涉业务的交易背景过程及实际履行情况。根据上诉人在一审中提交的《最终支付承诺书》，首创公司确认上诉人工程款已支付完毕，同时承诺“在该工程施工中引起的与其它方的经济往来与贵公司（山东水总有限公司）无关，全部由本人（或本单位）负责。”综上所述，案涉工程项目的发包人是即墨市水利局，该工程是由上诉人交由首创公司施工，双方之间也签订了相关合同协议，作为国有企业的上诉人不可能将案涉工程交由一位自然人承揽实施。本案实际情况是，首创公司和被上诉人之间存在业务合同关系，上诉人与被上诉人之间并不存在业务合同关系。在“山东水总有限公司与首创公司间的债权债务全部结清”的前提下，即使存在欠付款项情形，也是首创公司欠付被上诉人工程款，一审法院也未查清首创公司是否欠付被上诉人工程款项及具体金额，被上诉人应向其具有直接合同关系的一方即首创公司主张相关款项。（二）原判决未查清**显、***的工作隶属关系及身份信息。一审中被上诉人未提交任何有关**显、***的工作隶属及身份信息的证据，一审法院亦未查清。根据证据及民事诉讼法等规定，被上诉人应主动提供**显、***案涉项目期间的银行工资流水、社保缴纳证明、个人纳税证明等证据来证明其工作和职务情况，这应是被上诉人的举证责任。为此，上诉人一并向二审法院提交有关**显、***的工作隶属及身份信息的调查取证申请。原判决第5-6页载明，一审法院在（2021）鲁0215民初4450号案中对***的认定也是模棱两可，也仅用“更加证明了***是山东水总有限公司人员或代理山东水总有限公司的事实，即使***实际没有代理权，足以让善意第三人相信***的代理行为或职务行为”。根据原判决，一审法院在（2022）鲁0215民初2292号案中也仅是引用（2021）鲁0215民初4450号民事判决书的内容，（2022）鲁0215民初2292号案，在二审中达成调解，案号为（2022）鲁02民终14005号。需要特别注意的是，该（2022）鲁02民终14005号民事调解书及调解笔录中明确记载，山东水总有限公司愿意在本案中代合作方、案外人青岛首创装饰有限公司支付青岛即开电器有限公司涉案工程款673,875元。上诉人之所以同意支付上述款项并不代表上诉人因该案件本身事实和法律规定的原因而承认上诉人应该支付相关款项，上诉人主要是为了息诉止争，更好与其他公司合作，维护公司良好的市场关系、行业口碑，故而做出让步、调解。上诉人已在该案调解笔录中明确陈述，这也是上诉人进行调解的前提和基础。上诉人已将上述调解笔录和情况说明一并邮寄给一审法院。（三）2020年7月23日，上诉人（甲方）、首创公司（乙方）及***、***、***、被上诉人四人（丙方）签订《协议书》。该《协议书》并未有任何能认定被上诉人和上诉人存在案涉诉请金额的内容，且上诉人为了解决上访问题而代首创公司向被上诉人支付完毕300,000元，首创公司是该《协议书》中的债务主体，而非上诉人。该《协议书》明确载明了上诉人承建的即墨市挪城水库集中供水工程部分工程由首创公司进行工程施工。该《协议书》第一条明确约定了“丙方根据和乙方签署的供货协议共向乙方供应球**铁管（34.091t）。截止到2020年7月1日，乙方应向丙方付300,000元”。而且，上诉人（甲方）也根据该《协议书》的约定代首创公司（乙方）向被上诉人四人（丙方）支付了300,000元。因此，上诉人已代首创公司向被上诉人支付了300,000元的款项，上诉人是该《协议书》的第三人，债权债务关系建立在首创公司与被上诉人之间，且被上诉人诉请涉案金额为扣除该300,000元后的金额。另外，从该《协议书》内容来看，被上诉人为上访人，其处于强势地位，一审法院既不应作出“山东水总有限公司作为付款方相较被上诉人处于强势地位”的认定，更不应作出“该《协议书》的签订不能证明山东水总有限公司与***间不存在合同关系”。《协议书》第四条明确约定丙方（被上诉人四人）收到甲方（上诉人）支付的款项后，丙方保证不再去政府有关管理部门上访。由此可见，被上诉人是处于强势地位，上诉人是为了上访问问题而替首创公司向其支付300,000元。否则该《协议书》第二条也不会有“经三方协商同意，在丙方向甲方提供发票后，由甲方代乙方向丙方支付欠款300,000元，其余欠款由乙方向丙方支付。甲方支付的款项，最终由乙方承担”的约定，这也足以证明上诉人本身并不负有向被上诉人支付任何款项的义务。一审法院不采信各方依法签署的该《协议书》的内容，反而直接采信被上诉人的单方辩称不当。二、原判决适用承揽合同错误。（一）本案应为建设工程法律关系下的实际施工人问题。案涉工程项目由首创公司实施，上诉人与被上诉人不存在委托或承揽等合同关系。一方面，工程项目发包人即墨市水利局已结清相关款项，另一方面，上诉人也已结清首创公司相关款项。故即使被上诉人实际进行了案涉项目施工，也只可能与首创公司存在承揽或其他合同关系，也只能作为实际施工人向首创公司主张涉案款项，被上诉人无权直接要求上诉人再向其支付任何款项。（二）即使《联营施工协议书》被认定无效，被上诉人也无权直接向作为承包人的上诉人要求支付案涉款项。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中曾对“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？”这一问题作出法官会议如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。退一步讲，在上诉人已向首创公司支付完案涉工程款的前提下，即使《联营施工协议书》被认定无效也不应由上诉人独自承担法律后果，上诉人更不应承担和其没有直接合同业务关系的有关作为第三人的被上诉人的法律后果。对上诉人向被上诉人支付案涉工程款问题而言，上诉人既无法律或司法解释的明确规定，也不存在合同协议方面的义务。被上诉人只能向与其有直接合同关系的法律主体（如首创公司）主***。（三）原判决对《中华人民共和国合同法》第六十五条的理解和适用错误。《中华人民共和国合同法》第六十五条约定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案并不适用该条款：1.具体到本案，本条中的第三人是指该《协议书》签署主体之外的第三人，首创公司、上诉人、被上诉人均在该《协议书》上签署，就不能界定为第三人。2.本案法律关系发生在首创公司与被上诉人之间，欠款关系也发生在首创公司和被上诉人之间。协议书明确载明被上诉人承包了首创公司的工程并向其供货球**铁管（34.091t），第二条明确载明由甲方（上诉人）“代”乙方（首创公司）向丙方（被上诉人等四人）支付欠款300,000元，这充分说明首创公司是真正的债务人，而不是第三人，否则就不存在上诉人向其“代”付的问题。3.由于首创公司为该《协议书》一方当事人，即便上诉人欠被上诉人款项（仅为假设），根据该《协议书》第二条约定“其余欠款由乙方（首创公司）向丙方（被上诉人等四人）支付”，这也视为债务的转移，而非《中华人民共和国合同法》第六十五条约定的第三人向债权人履行债务的情形，故一审法院适用法律错误。合同中的主体应按照合同约定享有权利履行义务，若首创公司未按《协议书》约定向被上诉人支付涉案款项，被上诉人也只能根据该《协议书》的约定向首创公司进行追偿，上诉人已按该《协议书》的约定代首创公司向被上诉人支付完300,000元，上诉人相关义务已履行完毕，更不存在违约行为，且该《协议书》亦无任何有关违约责任的约定，上诉人亦非保证人，上诉人不应向被上诉人承担违约责任，亦不应向被上诉人支付案涉欠款。且从一审法院有关“青岛首创装饰工程有限公司未按《协议书》约定向被上诉人支付涉案款项”的认定也能看出，首创公司应向被上诉人支付涉案款项，故被上诉人应直接要求首创公司向其支付有关款项。（四）***、**显在《***挪城水厂村管网工程量结算》上的签字行为既不构成有关上诉人的职务行为又不构成表见代理行为。被上诉人既未举证证明，一审法院亦未依法查明***、**显为上诉人员工。其并非上诉人员工，故上述签字行为并非职务行为，不能因此认定双方之间存在合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中被上诉人未提交有关***、**显的任何身份信息、工作证明、名片或之前上诉人对其的任何授权或代理等文件，无任何有权代理的客观表象形式要素，不存在代理权的外观。同时《***挪城水厂村管网工程量结算》金额多达225万余元，这么大的金额至少应由上诉人**或高层领导签字确认，或签署书面合同协议。《***挪城水厂村管网工程量结算》签字后，被上诉人也未要求与上诉人签署相关合同。由此可见被上诉人本身未尽到合理注意义务，不善意且存在过失。同时其他案件认定的表见代理行为并不能直接引用适用于本案，因为表见代理的相关各方（如相对方等）并不完全相同，表见代理行为的代理行为和法律后果均不相同，表见代理行为应根据具体行为发生期间的时间、场景、背景、动机等具体实际要素进行分析判断，在另案中构成表见代理行为在本案中并不构成表见代理行为。本案《***挪城水厂村管网工程量结算》中并无上诉人**或有效认可，这与（2021）鲁0215民初4450号民事判决中有关“山东水总有限公司**确认”的情形不同，因此原判决直接引用（2021）鲁0215民初4450号民事判决书相关内容错误。三、从公平角度来看，原判决结果显失公平。即墨市挪城水库集中供水工程合同总价为32,202,629元，上诉人提取最终结算总价款的2.5%作为企业管理费（按合同总价32,202,629元计算的话，上诉人提取金额仅为80多万元）。若考虑到上述为解决上访问题向被上诉人支付的300,000元，上诉人实得金额仅约为50万元。在这种情形下，原判决判令上诉人赔偿被上诉人195多万元及相关利息损失，上诉人该项目工程本身至少净赔145多万元，难谓公平合理。因上诉人与首创公司债权债务已结清，也将导致上诉人重复支付款项问题，导致国有资产流失，另一方面，本案也存在被上诉人与***、首创公司恶意串通，通过诉讼获取非法利益的可能，明显不公，有损当地法治和营商环境。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 ***答辩称，一、“***”“**显”在《***挪城水厂村管网工程量结算》上签字的行为系代表上诉人的职务行为，被上诉人与上诉人之间存在施工合同法律关系。“***”“**显”系上诉人职工或有权代表上诉人签署相应法律文件，该事实已经生效的（2021）鲁0215民初4450号民事判决书（第十页的第一行、第二行）确认，可以作为认定本案事实的依据。故，“***”“**显”在《***挪城水厂村管网工程量结算》上签字的行为系代表上诉人的职务行为，该结算单加上上诉人在2020年8月31日向被上诉人支付30万元工程款的行为可以证实被上诉人与上诉人之间存在施工合同法律关系。在案涉工程已经完工并交付使用的情形下，被上诉人有权直接向上诉人主张案涉工程款。原判决判令上诉人向被上诉人支付剩余工程款1,950,695元，基本事实认定清楚，适用法律正确。二、上诉人并未提交证据证明其已将剩余的案涉工程款支付给案外人首创公司。且不说上诉人在一审中提交的用以证明向首创公司支付工程款的证据均未显示系“首创公司”信息，显然与首创公司没有关联性，单论该几笔向个人支付的款项合计数额与上诉人主张的支付数额并不一致，即可以证实上诉人并未向首创公司支付案涉工程款。三、被上诉人在与上诉人不对称的法律关系中，自始至终都处于弱势地位，通过信访的方式主张自己的合法权利实属无奈。上诉人所称的《协议书》也是被上诉人在上诉人强迫之下签订的，因为上诉人反复强调只有签了协议书才会付款。被上诉人百般无奈之下，为了维持生计只能在《协议书》上签字。 ***向一审法院起诉请求：1.山东水总有限公司支付管网工程款1,950,695元；2.山东水总有限公司支付以1,950,695元为基数，自起诉之日起至全部还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用由山东水总有限公司承担。 一审法院认定事实：一、2015年，***承揽挪城水厂村管网开挖、安装等工作并实际进行施工，但未签订书面合同，施工结束后***、**显、***共同签署结算单对工程量进行结算，结算单中明确注明了施工项目、工程量、单价等，总计工程款为2,250,695元，***在结算单下方施工队处签字，**显在施工员处签字，***在项目负责人处签字。山东水总有限公司于2020年8月31日支付***300,000元。 二、2021年4月8日，**会诉山东水总有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年8月17日作出（2021）鲁0215民初4450号民事判决，判决认定：“关于在**会工程量结算单上签字的施工员**显、负责人***的身份问题，在山东水总有限公司**确认并由项目负责人***签字的《华山水厂扩建及管网延伸工程资金支付申请表》中，在应付单位（个人）名称中列明了包含***、**显在内的9个人，其中注明应付***工资总额为10万元，应付**显工资总额为36,478元。2016年2月5日，山东水总有限公司从其银行账户也实际支付***10万元。足以表明山东水总有限公司对***、**显在涉案工程中的身份是明知且认可的，即使该二人不是山东水总有限公司的实际员工，也应是管理涉案工程的山东水总有限公司的聘用人员，尤其是***于本案工程之前的2014年在另案另外的即墨市挪城水库集中供水工程项目中，代表山东水总有限公司购买青岛伟力商品混凝土有限公司混凝土，并在购货明细表及对账单上签字确认，山东水总有限公司予以认可，更加证明了***是山东水总有限公司人员或代理山东水总有限公司的事实，即使***实际没有代理权，足以让善意第三人相信***的代理行为或职务行为。山东水总有限公司称***、**显是青岛首创公司人员，对此没有提交相应证据证实，其提交的与青岛首创公司签订的涉案工程联营施工合同，从形式上属复印件，缺乏证据效力，即使属实，从其内容看，其是将中标的涉案工程以收取结算总价2.5%的企业管理费的方式整体转包给青岛首创公司，违反了法律关于禁止转包的禁止性规定，该合同也属无效，其法律后果应由作为总承包人的山东水总有限公司承担。本院对***、**显代表山东水总有限公司在**会工程结算单的签字予以采信。”该判决书生效。 三、2022年2月28日，青岛即开电气有限公司诉山东水总有限公司承揽合同纠纷一案，一审法院于2022年5月30日作出(2022)鲁0215民初2992号民事判决，认定：“本院生效的(2021)鲁0215民初4450号民事判决书中已认定***系山东水总有限公司方涉案项目经理***指派的项目负责人，其在本涉案项目及山东水总有限公司的其他工程项目均有曾代表过山东水总有限公司确认工程量及款项的情形，因此虽然山东水总有限公司未在结算单上**，也未给***等人出具书面的委托书，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效’的规定，且结合山东水总有限公司已经向青岛即开电气有限公司支付部分工程款项的事实，一审法院认定‘***’‘***’等签字确认的工程量及价款结算单系代表山东水总有限公司的行为，能够证明双方存在承揽合同关系及山东水总有限公司欠付青岛即开电气有限公司的工程款项数额。”判决山东水总有限公司偿付青岛即开电气有限公司电器设备工程款673,875元及利息。山东水总有限公司不服该判决提起上诉，二审阶段双方达成调解，山东水总有限公司自愿承担付款责任，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终14005号民事调解书。 一审法院认为，一、关于“***”“**显”在《***挪城水厂村管网工程量结算》上的签字是否系代表山东水总有限公司的职务行为，一方面，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。一审法院（2021）鲁0215民初4450号民事判决书认定，2014年就即墨市挪城水库集中供水工程项目，即本案欠款所涉工程，***代表山东水总有限公司购买青岛伟力商品混凝土有限公司混凝土，并在购货明细表及对账单上签字确认，山东水总有限公司予以认可，证明了***是山东水总有限公司人员或代理山东水总有限公司的事实，即使***实际没有代理权，足以让善意第三人相信***的代理行为或职务行为。另一方面，一审法院(2022)鲁0215民初2992号民事判决认定“***”“***”等签字确认的工程量及价款结算单系代表山东水总有限公司的行为，判决山东水总有限公司承担付款责任，山东水总有限公司不服该判决提起上诉，二审阶段，山东水总有限公司与对方达成调解自愿承担付款责任。山东水总有限公司辩称***、**显系青岛首创公司人员，对此未提交相应证据予以证实。综上，**显、***在《***挪城水厂村管网工程量结算》上的签字系代表山东水总有限公司的职务行为，可以证实山东水总有限公司与***间存在合同关系，《***挪城水厂村管网工程量结算》确认工程款总额为2,250,695元，扣除山东水总有限公司已经支付的300,000元，尚欠***1,950,695元未付。 二、山东水总有限公司提交《联营施工协议书》，辩称其将涉案即墨市挪城水库集中供水工程转包给青岛首创装饰工程有限公司，与***间不存在合同关系，一审法院认为，一方面，山东水总有限公司于2014年就涉案工程购买青岛伟力商品混凝土有限公司混凝土，故，即使《联营施工协议书》系真实的，也不能证明山东水总有限公司与***间不存在合同关系。另一方面，一审法院（2021）鲁0215民初4450号民事判决书认定，“山东水总有限公司提交的与青岛首创公司签订的涉案工程联营施工合同，从形式上属复印件，缺乏证据效力，即使属实，从其内容看，其是将中标的涉案工程以收取结算总价2.5%的企业管理费的方式整体转包给青岛首创公司，违反了法律关于禁止转包的禁止性规定，该合同也属无效，其法律后果应由作为总承包人的山东水总有限公司承担。”本案中山东水总有限公司提交的《联营施工协议书》亦是如此。 三、山东水总有限公司提交三方《协议书》，辩称本案其余欠款应由青岛首创装饰工程有限公司支付，一方面，***称三方《协议书》系山东水总有限公司一直未支付涉案工程款，***去上访，山东水总有限公司要求必须先签订《协议书》才能支付部分工程款的情形下签订。山东水总有限公司作为付款方，相较***处于强势地位，该《协议书》的签订不能证明山东水总有限公司与***间不存在合同关系。另一方面，《中华人民共和国合同法》第六十五条约定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”青岛首创装饰工程有限公司未按《协议书》约定向***支付涉案款项，山东水总有限公司应当向***承担违约责任。综上，***要求山东水总有限公司支付欠款1,950,695元，予以支持。***要求山东水总有限公司支付以1,950,695元为基数，自起诉之日起即2022年5月20日起至全部还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：山东水总有限公司于判决生效后十日内支付***欠款1,950,695元及利息损失（以1,950,695元为基数，自2022年5月20日起至全部还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,356元，由山东水总有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东水总有限公司提交证据如下： 社会保险单位参保证明（打印件）一份。拟证明：***不是山东水总有限公司员工，不在山东水总有限公司保险的交纳名单之内。 ***质证称，对证据真实性无法确认，对证明事项有异议。该份证据的参保起止日期仅是2015年01至2015年12月，案涉工程大概的日期是2014年至2016年，不能证明***不是山东水总有限公司的人员，而且案涉结算单上有***和**显的共同签字。***和**显的身份也已经生效的（2021）鲁0215民初4450号民事判决进行确认，该两位人员所从事的行为是职务行为，或者是有权利代表上诉人的代理行为。 本院认证认为，上诉人提交的该证据加盖济南市社会保险事业中心业务经办电子专用章，本院对其真实性予以确认。对其证明力，本院将结合在案的其他证据综合予以评判。 二审期间，上诉人称涉案工程项目系由首创公司施工，上诉人已与首创公司就施工款项全部结算完毕，上诉人根据首创公司法定代表人的指示将相关款项分别支付给了***（2020年8月6日）、宫淑红（2020年8月10日）、***（2020年8月11日），其一审提交的首创公司承诺书及三份银行电子回单支付凭证可以证明。 二审审理查明，上诉人称**显、***系首创公司的工作人员，但未提交相关证据证明。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，双方当事人的讼争焦点为上诉人山东水总有限公司与被上诉人***之间是否存在承揽合同关系，上诉人山东水总有限公司应否被上诉人***支付工程欠款1,950,695元及利息损失。 关于上诉人主张原判决未查清**显、***的工作隶属关系及身份信息的上诉理由。经查，第一，已发生法律效力的（2021）鲁0215民初4450号民事判决已认定：一是在上诉人**确认并由项目负责人***签字的《华山水厂扩建及管网延伸工程资金支付申请表》中，在应付单位（个人）名称中列明了***、**显在内的9个人，并注明应付工资数额。上诉人对***、**显在涉案工程中的身份明知且认可，即使二人不是上诉人的实际员工，也应是管理涉案工程的上诉人的聘用人员。二是***2014年在即墨市挪城水库集中供水工程项目，即本案欠款所涉工程中，代表上诉人购买青岛伟力商品混凝土有限公司混凝土，上诉人予以认可，更加证明***系上诉人人员或代理上诉人的事实，即使***实际没有代理权，足以让善意第三人相信***的代理行为或职务行为。第二，（2022）鲁0215民初2992号民事判决亦认定***、***等签字确认的工程量及价款结算单系代表上诉人，并判决上诉人承担付款责任，上诉人不服提起上诉后，在二审阶段与对方达成调解自愿承担付款责任。第三，被上诉人已举证证明**显、***系上诉人工作人员，上诉人不予认可，辩称**显、***系首创公司工作人员，其应举证证明其主张。上诉人二审提交的其2015年01月至12月社会保险单位参保证明虽无**显、***，但不能仅凭社保参保证明中无**显、***信息认定**显、***的涉案行为非为上诉人的职务行为。且除此之外，上诉人并无证据证明**显、***系首创公司的工作人员，在已发生法律效力的文书认定**显、***系上诉人人员或代理上诉人的情况下，上诉人提交的证据难以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，原判决依据已发生法律效力的法律文书并结合在案其他证据认定**显、***在《***挪城水厂村管网工程量结算》上签字系代表上诉人的职务行为并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张涉案欠款主体系首创公司，原判决未查清涉案工程项目的实际合同关系、具体施工情况的上诉理由。经查，第一，结合上文所述，**显、***系代表上诉人签字确认《***挪城水厂村管网工程量结算》，且上诉人已向被上诉人支付部分欠款300,000元。第二，上诉人虽主张其系代首创公司向被上诉人支付欠款，剩余欠款应由首创公司支付，并提交《联营施工协议书》《协议书》予以证明。但原判决据已发生法律效力的（2021）鲁0215民初4450号民事判决认定的事实，认定上诉人提交的《联营施工协议书》不能证明上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，上诉人应向被上诉人承担涉案欠款的付款责任并无不当；且被上诉人作为自然人，上诉人作为付款方，原判决认定上诉人相较被上诉人而言处于强势地位，上诉人提交《协议书》亦难以证明上诉人与被上诉人之间不存在合同关系并无不当。 综上，本院认为，原判决认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，上诉人应向被上诉人支付剩余欠款1,950,695元及利息损失并无不当。 综上所述，山东水总有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,356元，由上诉人山东水总有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　晋 二〇二三年六月十二日 法官助理　王　清 书 记 员　***