山东水总有限公司、***确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁01民终3725号 上诉人(原审被告）：山东水总有限公司，住所地济南市历下区历山路127号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东平正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东平正大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月21日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：**心，山东国曜琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛律师事务所律师。 上诉人山东水总有限公司（以下简称山东水总公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2022）鲁0102民初10502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月27日立案后，依法适用二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 山东水总公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认山东水总公司与***自1996年1月至2018年6月存在劳动关系或发回重审；2.诉讼费用全部由***承担。事实和理由：（一）2018年7月至今山东水总公司与***之间不具备认定劳动关系的有偿性、组织性、从属性要素，双方不存在劳动关系。山东水总公司与***均无异议的事实明确，自2018年7月至今，***未向山东水总公司提供劳动，山东水总公司未向***支付劳动报酬，山东水总公司未给***缴纳社会保险，***未接受山东水总公司管理、指挥、监督，本案不具备确定劳动关系的基本要素，一审认定双方存在劳动关系错误。（二）一审认定2017年8月25日山东水总公司与***签订的《协议书》合法有效且已经实际履行，但又认定协议中***亲自手写并摁手印的承诺“每月根据实际情况进行缴纳(社会保险)，若***不缴纳，视为***提出辞职”不予采信，明显错误。1.《协议书》双方已经实际履行，证明双方认可协议书系真实意思的表示，在享有协议书约定的权利的同时应当履行协议书约定的义务。《协议书》签订后，***根据协议书的约定将自己应当承担的社会保险等支付给了山东水总公司，山东水总公司亦按照约定为***缴纳了社会保险，但2018年6月后的社会保险***未再支付给山东水总公司，***对拒不承担应当承担的社会保险的后果是清楚的，就应当承担协议约定的责任。2.协议书真实有效，且双方已经实际履行，***否认《协议书》中“每月根据实际情况进行缴纳(社会保险)，若***不缴纳，视为***提出辞职”的内容系由其书写并摁手印，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，应当由***承担举证责任，即由***申请笔迹鉴定、指纹鉴定等。一审法院认定山东水总公司不能证明该内容的真实性，系举证责任分配错误。（三）一审认定双方解除劳动关系的意思表示未生效错误。1.《协议书》明确***每月根据实际情况进行缴纳(社会保险)，若***不缴纳，视为***提出辞职，也就是自愿解除双方之间的劳动关系。2.2019年3月,***将党员组织关系档案从山东水总公司转移到社区，党员组织关系转接申请信息表中明确载明因离职转入社区，且离职申请表系***自己办理，签名处为***自己签名。***作为一个有文化的成年人，将党员组织关系从山东水总公司转到社区，且转移的原因是离职，现辩称不知道解除劳动关系，一审法院采信此辩解不能让山东水总公司信服。3.劳动仲裁期间，山东水总公司为证明已通知***解除劳动合同(解除原因系***不支付社会保险)，申请经办人***出庭作证，证实通知***解除了劳动关系。综上，一审认定双方解除劳动关系的意思表示未生效错误。（四）***因经营饭店解除双方之间的劳动关系，现要求确认双方之间的劳动关系存续至今，违背诚信原则，不应予以支持。***因经营饭店生意，不愿意再回到山东水总公司上班，申请了待岗，双方签订协议书由***自行承担社会保险费用，协议签订后，2018年6月***不再履行，山东水总公司已通知解除双方之间的劳动关系。 ***辩称，（一）双方已经签订无固定期限劳动合同，签订待岗协议并不影响双方劳动关系的存续。待岗之后双方之间并未失去劳动合同的基本特征，依据相关法律法规规定，待岗期间用人单位应当为劳动者发放生活费、缴纳社会保险，待岗人员仍需要服从公司管理，待待岗事由消失后或者根据公司生产经营需要，劳动者需要重新返回工作岗位或被安排至新岗位，本质上双方管理与被管理的关系仍存续，人身从属性、经济依附性依旧存在，并非山东水总公司所称的基本特征已不存在，***与山东水总公司劳动关系至今仍存续。（二）《协议书》应属无效，山东水总公司不能依据不具有法律效力的、非山东水总公司签订的《协议书》与***终止、解除劳动合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定，案涉协议的主体不能独立代表公司的意思表示，《协议书》第一页甲方主体“第一工程公司”为公司部门，不具备独立人格；第二页签字处“***”为个人，非甲方公司法定代表人，无权代表公司签订协议，且无任何授权，事后公司又未对此协议**追认，该份协议不能对***、山东水总公司发生任何约束力。协议中“甲方的权利与义务”第3项约定“除社保费及公积金外，不负担乙方任何工资性费用和一切福利待遇，不报销医药(疗)费等各种费用”与第二页手写添加的“每月根据实际情况缴纳”内容相互矛盾。“每月根据实际情况缴纳”意思表示不明确，既可以可以理解为“每月社保个人缴纳部分和单位承担部分均由***一人”，也可理解为“每月社保个人部分根据实际情况由***承担”，***对手写添加内容亦不知情，并且协议内容“每月根据实际情况缴纳，若不缴纳，视为乙方提出辞职”违反了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》的法律强制性规定，不具备任何法律效力。山东水总公司不能依据一份主体非自身，内容不明确、违反法律强制性规定的协议与***终止、解除劳动合同。（三）***人事档案仍由山东水总公司保存可证明双方存在劳动关系，仅凭党员档案已转走并不能证明双方劳动合同已经解除。***转走党员档案的原因是待岗期间在其母亲居住地照顾老人生活，为了方便进行党员学习便将党员档案转至老家。双方劳动人事关系是否存续不能依据党员档案所在地进行参考，而应当以***人事档案所在地进行判断。山东水总公司承认***的人事档案一直未转走，仍由其在保存，并且在庭审过程中山东水总公司还以***人事档案中的养老保险手册作为证据出示，恰可证明双方劳动关系仍存续。（四）***不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条规定的情形，山东水总公司用人单位无权单方解除或终止劳动合同。（五）***从未收到过山东水总公司终止、解除劳动合同的通知。根据山东水总公司提交的证据材料，无任何证据能够证明山东水总公司向***送达过终止、解除劳动合同的通知，实际上山东水总公司从未送达及告知***。（六）***已经举证完成双方劳动关系存续。***在本案中出示了劳动合同、职工待岗审批表、社会保险缴纳记录等证据，已经完成双方劳动关系存续的举证责任。（七）***从未主动提出解除双方之间劳动关系。山东水总公司称“因经营饭店生意，不愿回到山东水总公司上班”等属于捏造事实。***待岗至今，从未收到过公司要求***返回工作岗位或重新安排新岗位的通知。待岗的事由当初也是因公司经营不善出现大规模待岗的情形，又恰逢***母亲年老生病需要照顾，***便随之申请了待岗。（八）山东水总公司负有双方已经解除劳动合同的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，山东水总公司应当就解除劳动合同所依据的证据真实性、合法性进行举证；其次应当举证证明已经通知了***解除劳动合同并确认***已经收到。本案中，山东水总公司未提供任何有效证据证明已经送达解除通知，其所谓的证人在仲裁出庭时亦曾当庭被山东水总公司提示，仲裁员对此进行了警告，其证人证言不具备任何关联性，缺乏客观性、真实性。山东水总公司未就已经通知***解除劳动合同提供任何证据并证明，现***已提供证据证明双方劳动合同仍在履行期限内，山东水总公司的主张无任何依据。 ***向一审法院起诉请求：请求确认***与山东水总公司自1980年10月至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：***职工养老保险手册中载明，***参加工作时间为1980年10月，工作单位为山东省水利工程局（全民），工作单位变更处载有山东水利工程总公司（2002.7）。2002年7月，***调入山东水总公司。***企业职工调整工资审批表文件依据及单位意见中载明，“该同志由工程局调入总公司，根据**总政字[2002]11号文件精神，调整其工资，由从二零零二年七月一日起执行。”***1999年至2001年期间的济南市企业职工基本养老保险个人账户通知单中，工作单位处名称均为山东省水利工程局。1996年1月至1998年12月、2000年1月至2018年6月，***社保参保单位为山东水总公司。2016年1月13日，***中国银行尾号6878账户收到转账3833.01元，摘要为工资，2016年2月5日，***收到转账5573.23元，摘要为工资，2016年2月5日，***收到转账6787.08元，摘要为工资，2017年1月25日，***收到转账1400元，交易名称为工资，对方账户名为山东水利工程总公司。2016年7月1日，山东水总公司与***签订自2016年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定***从事工程施工岗位。***职工待岗审批表中，所在单位（部门）意见处载明：“根据《山东水利工程总公司系统待岗职工管理暂行办法》，因符合第三条第3款，经研究，决定***待岗，待岗时间从2016年8月开始，落款时间为2016年7月25日”，山东水总公司人力资源部**确认。2017年8月3日，***填写待岗人员登记备案表，待岗原因为照顾老人。2017年8月25日，第一工程公司（甲方）（山东水总公司下属部门）与***（乙方）签订《协议书》，约定甲方为照顾乙方，根据乙方的申请和要求，甲方同意为乙方代缴社会保险(五险)及住房公积金（一金），一、甲方的权利和义务1.负责仅为乙方办理社会社保代缴手续，仅作为代管方，为乙方提供代缴社保和公积金服务；2.在待岗期间不安排乙方任何工作；3.除社保费及公积金外，不负担乙方任何工资性费用和一切福利待遇，不报销医药（疗）费等各种费用；4.按照缴费基数按时为乙方代缴社会保险及住房公积金，负责为乙方办理养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险等手续，协议期内承担乙方各种社会保险费用及住房公积金。……6.所有甲方代缴的费用由乙方承担。……协议第二页手写添加“每月根据实际情况进行缴纳，若乙方不缴纳视为乙方提出辞职”，手写内容处有指印一处，山东水总公司称为***本人指印，***否认指印为其本人所摁。***将社保费用交至山东水总公司，山东水总公司为***缴纳了社会保险。2018年7月2日，山东水总公司第一工程事业部做出《关于停止代缴***保险等费用的情况说明》，载明“***现为第一工程事业部所属第一工程公司待岗人员。2016年7月25日，经***个人申请，公司研究同意，***办理待岗手续后开始待岗。期间***的保险等一直由公司承担，2017年8月，经友好协商，签订协议，由其个人将款项打入公司，由公司代缴。从2017年8月开始，***待岗期间的保险、公积金等需缴纳的费用均由***个人承担。从2017年8月至2018年6月公司缴纳***的保险、公积金费用15516元，***缴纳公司12162元，欠缴3354元（欠5-6月份)。自2018年5月开始多次通知***缴纳保险、公积金等费用，期间其承诺将相关费用汇至公司账户，但是至今日公司未收到其应该承担的5月份、6月份的汇入的任何费用，且2018年6月6日电话通知***尽快缴纳费用后无法再次进行联系，电话至今无人接听。我公司认为，经多次催促，***均未按时缴纳保险、公积金等费用，因其个人原因，不守信代缴《五险一金协议书》中的约定，公司决定不再为其代缴纳保险、公积金等费用。”2018年7月4日，山东水总公司作出《终止、解除劳动合同证明书》，载明“我单位***同志2002年6月被我单位录用，于2018年7月4日终止、解除合同”。2019年7月19日，***党员档案自山东水总公司处转出，党员组织关系转接申请信息表中载明转出原因为离职人员转社区，党费缴纳截止至2019年3月。2022年4月12日，***以山东水总公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认与山东水总公司自1980年10月起至今存在劳动关系。该委济劳人仲案字[2022]第411号仲裁裁决书裁决：一、确认***与山东水总公司自1996年1月至2018年6月存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。另查明，山东省水利工程局成立于1956年12月，现仍存续。山东水利工程总公司成立于1992年12月9日，为全民所有制，改制后名称变更为山东水总公司，法定代表人现为***。 一审法院认为，仲裁裁决确认***与山东水总公司自1996年1月至2018年6月期间存在劳动关系，山东水总公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院予以确认。2002年7月1日，***自他处调入山东水总公司，1980年10月至1995年期间，***主张与山东水总公司存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，不予支持。《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。2017年8月3日，***主动申请待岗后于2017年8月25日与山东水总公司下属部门第一工程公司签订协议书，协议约定***不再向山东水总公司提供劳动，山东水总公司不再向***支付工资、不再为***缴纳社保，双方实际仅保留劳动关系，暂停履行劳动合同，劳动关系中止，协议书符合《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款规定的情形，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，山东水总公司可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。***与山东水总公司下属部门第一工程公司签订协议书不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，协议甲方主体虽为第一工程公司，但***将社保费用支付至山东水总公司，山东水总公司为***缴纳社保，双方均已履行了协议，协议对双方均具有法律效力。协议书中手写添加“每月根据实际情况进行缴纳，若乙方不缴纳视为乙方提出辞职”，***否认在手写添加处摁指印，山东水总公司不能证明指印的真实性，故对手写添加内容无法采信，不能根据协议认定双方劳动关系解除。山东水总公司作出《终止解除劳动合同证明书》，但未能提交已向***送达的有效证据证明，解除劳动关系的意思表示并未生效，***自山东水总公司处转出党员档案，不能据此代表双方劳动关系解除，山东水总公司提交的党员组织关系转接申请信息表不能证明***对此知情，综上，山东水总公司不能证明双方劳动关系解除，双方劳动关系仍然存续。故***主张至今与山东水总公司存在劳动关系予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、确认***与山东水总有限公司1996年1月至今存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由山东水总有限公司负担。 本院二审期间，山东水总公司围绕上诉请求依法提交了中国共产党党员组织关系介绍信、党员基本信息采集表复印件，灯塔党建在线党组织和党员信息库党员详情页面截屏，拟证实***因工作调动将党组织关系由山东水总公司第一支部委员会转出，***对党员档案转出原因为离职系明知。***经质证对中国共产党党员组织关系介绍信无异议，对党员基本信息采集表和党员信息库党员详情页面截屏真实性均不认可，且认为上述证据即便真实，党组织关系转移也不能证明双方劳动关系已经解除。本院对中国共产党党员组织关系介绍信的真实性予以确认。 ***与山东水总公司对双方自1996年1月至2018年6月期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为山东水总公司与***自2018年7月至今是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定了劳动合同解除和终止的情形，用人单位和劳动者在特定情形下可协商一致或单方解除劳动合同，但用人单位和劳动者在法定情形之外不能约定解除劳动合同的条件。山东水总公司主张山东水总公司第一工程公司与***签订的《协议书》中“每月根据实际情况进行缴纳(社会保险)，若***不缴纳，视为***提出辞职”的手写内容约定了双方解除劳动关系的条件，因法律没有明确规定劳动合同可以约定解除或者终止条件，故该约定依法应当无效，一审法院对《协议书》中该部分内容不予采信正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。山东水总公司主张已通知***解除劳动合同，但未能提交已向***送达的有效证据证明，一审认定解除劳动关系的意思表示并未生效并无不当。党组织关系的转出无法单独证明双方劳动关系是否存续，且山东水总公司未能举证***对此知情。故一审法院认定***与山东水总公司2018年7月至今仍存在劳动关系并无不当。 综上所述，山东水总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东水总有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　潇 二〇二三年六月十二日 书记员　***