某某与耐特康赛网络技术（北京）有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终6395号 上诉人（原审原告）：***，女，1992年6月13日出生，汉族，住河北省***市。 委托诉讼代理人：**先，北京市***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耐特康赛网络技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区三丰北里1号楼13层1301。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市嘉传律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市嘉传律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人耐特康赛网络技术（北京）有限公司（以下简称耐特公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初7343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销（2021）京0105民初7343号民事判决书第一项，依法改判耐特公司向***支付2019年10月17日至2020年1月20日期间工资差额27795.89元；2、请求依法撤销（2021）京0105民初7343号民事判决书第二项，依法改判撤销耐特公司作出的辞退通知，继续履行劳动合同；3、请求依法撤销（2021）京0105民初7343号民事判决书第二项，依法改判耐特公司向***支付2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资45172.42元；4、请求判令由耐特公司承担一审及本案的诉讼费用。事实与理由：一、耐特公司违法解除劳动合同关系，应撤销其作出的《辞退通知》，继续履行劳动合同。（1）一审法院确认耐特公司解除劳动合同属于违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，***有权要求耐特公司继续履行劳动合同，与法有据。（2）一审法院事实认定不清，大大淡化了受伤的性质和原因。北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定***因公负伤，属工伤。工伤致残员工的权益应受到保护！用人单位试用期违法解除工伤员工，工伤员工要求继续履行劳动合同符合法律规定，并且相关司法裁判机关也支持了员工要求继续履行劳动合同的诉求。同时，***伤势较重，现在体内还有钢钉植入，被鉴定为肢体残疾，享有《残疾人证》，如此重的伤势，如此的工伤，如此的残疾，却被一审法院“在试用期的第三个月受伤”轻淡表述，一审法院实属事实认定不清，适用法律错误，严重侵害了***的合法权益！（3）一审法院认为劳动合同不宜继续履行的理由之一是“原告的试用期为6个月，其在试用期的第三个月初受伤，此时双方尚未建立稳定的劳动关系”，一审法院的上述说法无法律和事实依据。一审法院在无任何说理的情况下剥夺劳动者为之劳动的基本权利的裁判行为，应属不当。（4）一审法院认为劳动合同不宜继续履行的理由之一是“***亦担任相关公司的监事、股东（且出资额占比过半）”，一审法院的上述说法无法律和事实依据。A.相关法律和规定从未规定担任相关公司的股东、监事属于无法继续履行劳动合同情形的。B.一审法院事实认定不清，***系捷跃（北京）商业管理有限公司（以下简称捷跃公司）的股东和监事，但并非捷跃公司的员工，双方均认可捷跃公司成立于2017年，远远早于***入职耐特公司，根据一审庭审中双方确认的***提交的证据一国家税务总局北京市税务局关于捷跃公司公司信息查询视频显示：捷跃公司从成立之日起（2017年10月16日）根本没有实际运营，没有开通银行账户，也没有进行税务登记和报到，***仅仅是一个没有实际运营公司的股东，对***和耐特公司履行劳动合同没有任何的影响。C.一审中耐特公司提交了北京***国际管理顾问有限公司（以下简称***公司）的档案查询，以证明***系***公司的监事，实际上，***成为***公司的监事系***与***公司存在劳动合同关系期间且***成为监事并非本人意愿，***从未参与***公司经营活动，离职后***一直要求***公司解除其监事一职，但***公司拒不配合。根据一审***提交的证据足以证明，*****是***公司纠纷案的受害者，至今没有拿到法院判决的权益，现在却因为一个无法摆脱的监事身份成为一审法院判定***与耐特公司不能继续履行劳动合同的理由！（5）一审法院认为劳动合同不宜继续履行的理由之一是“劳动合同解除后亦有纳税记录”，纳税记录根本没有显示第三方公司为***缴纳了11.45元的个税，一审庭审中***一直在申述11.45元个税是耐特公司申报的，**时耐特公司自认2019年12月***个税为11.45元。但一审法院在没有经任何调查、核实情况下，以劳动合同解除后纳税记录为由，判决双方劳动合同不宜继续履行。最后，依据证据归责，***尽到了相关的举证义务，据此，***认为，一审法院的上述认定属于事实认定不清，且由此严重侵害了***的合法权益！（6）一审法院认为劳动合同不宜继续履行的理由之一是“相关录音中体现出捷跃公司业务的对接人联系电话与***在《劳动合同》中预留的电话一致”，一审法院的上述说法无法律和事实依据，***并无法律规定的不宜继续履行的相关情况，也不构成任何除与耐特公司之外的任何第三人的劳动关系，一审人民法院仅仅依据耐特公司所谓证据就武断的判断根本价值，进而剥夺***的合法权利的作法，确有错误。A.如上所述，捷跃公司根本没有实际经营，根本不存在所谓的业务对接人，耐特公司所称在捷跃公司在网上进行房屋租赁业务完全是***有，根据法律的规定，耐特公司应提交捷跃公司在网上进行房屋租赁业务的证据，否则应承担不利的法律后果。B.耐特公司提交的录音完全是恶意的录音，采用虚构交易的方式，恶意编造理由，其获取的结果，不论单独还是体系性上，均不能作为认定案件事实情况的依据。采用诱导的方式进行录音，完全是构陷当事人，是一种不如实诉讼的表现，同时耐特公司仅提供了录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，所以录音不能作为认定事实的依据，C.就该录音的证明目的本身的待证事实而言，也是极其荒谬的。归根结底，***的母亲让人打电话给自己的孩子，无论从事实生活角度或是正常伦理角度都是无可厚非的，是我们每一个人都会遇到的事情，在这种情况下，其待证事实本身就存在问题。***认为一审法院据此认定相关事实的逻辑思维错误，且其证明的后果与本案的核心争议焦点无关。（7）***不仅是工伤员工，因公致劳动能力玖级伤残员工因公致肢体残疾员工，还是一位处于哺乳期的女员工，首都医科大学附属北京妇产医院的《诊断证明书》显示：2022年1月10日***顺利分娩，现处于产假期间，哺乳期直至2023年1月。但是一审法院却以所谓“其怀孕、分娩、哺乳均发生在劳动关系解除后”一笔带过，***作为三期女员工的合法权益根本没有落到实处！（8）一审判决历时2年的时间！结果更是无法接受，如果按照一审判决的内容，双方的劳动合同无法再继续履行，***将失去经济收入，试想一个处于哺乳期的女性外出就业何其艰难！同时鉴于一审判决双方劳动关系自2020年1月21日解除至此双方再无关系，则***至少无权获得自劳动合同解除之日至一审诉讼程序终结期间一年多的工资补偿，实际上由于没有收入来源，又经历怀孕、分娩、哺乳***的生活已经陷入了困顿！更为雪上加霜的是，耐特公司在一审诉讼中宜称，耐特公司截止今日仍为***缴纳社会保险，保留向***提出相应主张的权利，也就说存在***还要向耐特公司支付社会保险费的可能性！***的个人权益受到严重的侵害！二、耐特公司应向***支付2019年10月17日起至2020年1月20日工资差额27795.89元（1）《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在本案中，***被认定为工伤，需要诊疗，根据《北京市停工留薪期分类目录（试行）》中“半月板撕裂对应的停工留薪期为6个月”***的停工留薪期为6个月，对此***和耐特公司均没有异议，即***的停工留薪期从2019年10月17日至2020年4月17日。从2019年10月17日起***的工资待遇福利不变，***的诉讼请求二和诉讼请求三均在停工留薪期内。（2）工资基数：耐特公司认可***的试用期为3个月，2019年8月12日至2019年11月11日，证据为：《转正考核通知》，所以从2019年11月12日起，***的工资为15000元。（3）耐特公司未依法足额支付***2019年10月17日至2020年1月20日期间的工资，应予以补足差额。三、耐特公司应向***支付2020年1月21日至2020年4月14日期间工资45172.42元。（1）《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方均认可***的停工留薪期为6个月，即***的停工留薪期从2019年10 月17日至2020年4月17日，根据上述规定，耐特公司应足额支付2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资。（2）北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）第24条的规定，在本案中，耐特公司系违法解除劳动合同，所以应予以撤销。由于***未能正常提供劳动的原因是由于耐特公司的违法解除行为导致，所以根据上述规定，***有权主张从2020年1月21日至提起劳动**之日（2020年4月14日）期间的工资。耐特公司认可，***的试用期为3个月（2019年8月12日至2019年11月11日，证据为：《转正考核通知》），所以从2019年11月12日起，***的月工资为15000元。经计算工资差额为45172.42元。***认为，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，***不服一审法院作出的相关判决，为了维护***合法之权利，和法律之尊严，***向贵院提起上诉，恳请贵院在依法查清事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，依法裁判，维护***的合法权益！ 耐特公司辩称，一审判决双方的劳动合同于2020年1月20号解除，是综合考量了双方的信任基础，案件无法履行的具体情况，以及有劳动合同无法继续履行的相关要素等综合因素，具有法律依据和事实依据，请求驳回其上诉，维持原判。具体理由如下，第一，劳动合同的双方无继续履行的事实基础，双方劳动关系建立短暂不稳定，且无信任基础。涉案的工作岗位为总裁助理，本岗位要求劳动者具有较强的沟通协调能力，对内辅助总裁完成相关的公司行政人事管理事务，对外辅助检查完成相关的会议安排恰谈客户等重要的工作，但是本案发生纠纷前试用期内***表现出严重的不适岗考勤管理、徇私舞弊安排出差会议，出现严重的工作失误，不符合公司的录用条件。本案纠纷发生以后，***也是采取不接电话、不回微信、不来公司上班、不与公司的总裁、人事经理进行沟通协商，采取过激的行动。如她在上一家的公司一样，采取**的方式，可见其缺乏基本的总裁助理岗位的沟通能力和协调能力。另一个理由是，本岗位具有专业性强，具有不可替代性。并且本总裁岗位早已招聘了新员工进行上岗，不具有可替代性。第二，耐特公司对于***的工伤待遇一直是积极配合的，也是一直辅助她、帮助她去申办工伤，做工伤鉴定，也愿意依法给予其工伤的就业的待遇补偿，从未推诿过，这一点***心里清楚。***是工伤我们认可，但是所谓的休假6个月的停工留薪期，从**到一审一直未提供医院的诊断和治疗的建议。我们一直提出来停工留薪期应该以2到3个月为宜，如果***提出来要休假6个月，应当提供医院的诊断，治疗的医生出具的休假，鉴于她手上有但不提供，这是不符合诚信的诉讼原则的。第三点，关于***提出的女职工的生育保护问题，我们认为由于本案的发生的***怀孕生产等均发生在解除劳动合同之后，与本案劳动争议没有关联性，且***从2020年1月20号解除劳动合同以后，***并未向耐特公司提供过任何劳动，按照按劳分配同工同酬的原则。***不应该有任何的工资待遇。所以耐特公司也无支付其工资待遇的任何的事实依据。最后耐特公司一审时也向法庭提交了有北京高院的类案的判决指导。最后，针对***关于保护劳动争议案件如何保护劳动者和用人单位的问题，我们认为，一审查办符合劳动争议、平等保护理念，既要保护劳动者，也要保护用人单位。进行平等保护，坚持依法保护劳动者的合法权益，促进维护用人单位生存发展并重的审判理念，如果按照***的无理的逻辑要求，法院判决没有新的基础的，无法履行合同的，继续履行，并且对本案涉案两年之久的。***没有向耐特公司提供任何劳动，劳动者要求公司支付工资待遇，这对于用人单位打击是灭顶之灾，其结果是极端的不公平，所以请求法院驳回其无理的请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销耐特公司作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同；2.判令耐特公司支付2019年10月17日至2020年1月20日期间的工资差额27795.89元；3.判令耐特公司支付2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资45172.72元。 一审法院认定事实：***于2019年8月12日入职耐特公司，岗位为总裁助理。2019年10月17日，***在耐特公司组织的团建活动中受伤。2020年1月20日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局向***核发《工伤证》，认定部位为“膝前交叉韧带损伤**（左）、半月板损伤**（左）、软组织损伤****”。2020年1月21日，耐特公司向***发出《关于***试用期不适岗且拒绝沟通的辞退通知》，主要以***不符合录用条件，严重违反公司规章制度为由辞退***，告知双方劳动关系于2020年1月20日解除。***对此有异议，向北京市朝阳区劳动人事争议**委员会（以下简称劳动**委）提起继续履行劳动合同等争议一案，要求撤销辞退通知并继续履行劳动合同、支付2019年10月17日至2020年1月20日期间的工资差额27795.89元、支付2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资45172.72元。劳动**委作出京朝劳人仲字[2020]第16498号裁决书，裁决耐特公司支付***2019年10月17日至2020年1月20日工资差额13744元，并驳回***的其他**请求。***不服上述裁决，提起本案诉讼。查，***（乙方）、耐特公司（甲方）签订有期限自2019年8月12日至2022年8月11日的《劳动合同书》，合同期限载明“试用期为陆个月，试用期自2019年8月12日至2020年2月11日止，甲方可根据乙方的工作表现提前安排转正”，试用期内工资标准为基本工资2120元/月、岗位工资4000元/月、绩效奖金5380元/月、饭补200元/月、交通补助200元/月、通讯补助100元/月，试用期满后岗位工资上调为7000元/月，其他工资构成无变化，每月于15日、25日通过银行转账支付上个自然月工资；***的联系电话为“……”。2020年5月29日，经北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会鉴定，***受伤已经达到职工工伤和职业病致残等级标准玖级。 关于***是否在试用期内提前转正：***称其在试用期内已提前转正，实际试用期为3个月，并以2019年10月16日主题为《转正考核内容》的邮件为证，邮件内容包括“恭喜即将参加我们的转正考核，请大家跟各部门负责人沟通自己试用期KPI达成情况，KPI达标者可做如下考核准备……1.转正考核时间：预计2019年11月；2.转正考核形式：员工进行PPT讲解+PPT讲解后提问回答环节……”。耐特公司认可上述证据的真实性，但对证明目的不予认可，主张能否转正需要依据考核结果来确定。 关于劳动合同解除情况：2020年1月21日，耐特公司向***发出《关于***试用期不适岗且拒绝沟通的辞退通知》，内容包括：“我司于2020年1月14日通过邮件形式给发送了‘关于***试用期不适岗的告知’内容如下：……1.试用期内KPI中写明的‘会议的安排及组织需及时准确度为100%’，在你工作期间，有未能按照公司要求完成会议组织、高管团队外出会议安排的情况，因当时会议安排混乱也导致了损失的产生；2.未按照要求完成服务对象（CEO,COO等管理层领导）布置的工作，因与相关岗位同事沟通不畅延误了相关工作或导致差错产生；3.在作为高管考勤机管理员期间修改多位高管考勤，事情在公司内部传开后，造成了十分恶劣的影响，不但影响了公司推行的高管单独考勤制度、也使普通员工对高管的工作量产生了怀疑，给整个公司的风气和劳动纪律产生了非常严重的负面影响；4.按照公司员工手册规定：‘未按规定事先请假或请假未经批准擅自不到岗上班，视为旷工’。你的最后请假日期为2019年12月31日，至今未到岗，旷工时间长达14天；5.针对你任职助理岗位工作期间的工作业绩及沟通能力等方面，与你有工作交集的高管和同事们进行了综合评分，你的得分为47分，评定为不适岗。综合以上原因，HR部门很遗憾的通知拟你因试用期工作业绩未达标，不符合总裁助理岗位的录用要求，请于2020年1月17日前来公司人力资源中心办理离职手续。……同时，我司又于2020年1月16日通过微信方式尝试与你沟通和询问，仍未得到你的回复。再次，我司于2020年1月17日向你在入职时提供的电话号码致电，你仍未接听。第四，我司于1月17日晚向你劳动合同预留的家庭地址寄送正式的EMS信函……。我司再次给你出具EMS信函正式通知，你与我公司劳动关系正式解除，截止于2020年1月20日。……”。为证明辞退理由成立，耐特公司提交了执行总裁对***提出批评的邮件（2019年10月23日）、微信沟通聊天记录、***工资发放及出勤明细等证据。***认可收到《关于***试用期不适岗且拒绝沟通的辞退通知》，对其他证据的真实性提出异议，并主张耐特公司系违法解除。 关于劳动合同是否应继续履行：***主张耐特公司系违法解除，且***现在处于哺乳期其有权要求继续履行劳动合同。耐特公司对此不予认可，主张系合法解除，而且***怀孕、生产、哺乳均发生在双方劳动关系解除之后；总裁助理岗位是重要岗位，并且具有不可替代性，该岗位已由他人担任；***还在其他公司担任股东、监事，双方也已经失去了信任基础，劳动合同已经没有继续履行的基础。耐特公司为证明上述主张，提交的主要证据有：1.捷跃（北京）商业管理有限公司（以下简称捷跃公司）的工商登记材料，显示***为初始投资人，***之母**为法定代表人，公司注册资本1000万元；2021年6月的《股东会决议》，同意由**、***组成新的股东会，***认缴出资600万元，**认缴出资400万元；2.北京惠达信国际管理顾问有限公司的工商档案材料，显示***系该公司监事，**系该公司董事会成员；3.电话录音及文字整理稿，内容包括耐特公司的代理人与**沟通询问通过捷跃公司承租房屋事宜，**告知联系***并提供联系电话为“……”；4.***于2020年1月至2020年8月期间的纳税记录，显示该期间***有纳税记录；5.耐特公司与**的《劳动合同书》，显示**担任总裁助理。***对电话录音及《劳动合同书》的真实性不予认可，但认可**系其母亲，对其他证据的真实性认可，对证明目的均不予认可。 关于工资发放等情况：耐特公司已支付***2019年10月工资3840元、4940.44元；支付2019年11月工资5602.51元；支付2019年12月工资5370.37元；支付2020年1月工资2623.2元；耐特公司代扣社会保险每月803元、住房公积金每月960元。***在**阶段自认2019年10月9日休病假1天，2019年10月1日至2019年10月16日其余工作日正常出勤。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。***主张2019年10月17日至2020年1月20日期间的工资差额的计算基数是以试用期3个月、月工资15000元为基础，但***为证明试用期内提前转正的证据系《转正考核内容》的邮件，该邮件内容进行考核具体事宜的通知而非考核结果的通报，故对该项主张，一审法院不予采信，一审法院依试用期月工资12000元为基数核算上述期间的工资差额并判令耐特公司支付。 耐特公司解除与***劳动关系的主要理由是***不符合录用条件、严重违反公司规章制度，但耐特公司对此提交的证据主要是考核结果、相关人员对***工作提出批评的邮件等，上述证据均发生在***因团建受伤之后，一审法院难以认定上述证据的客观性，故耐特公司解除劳动合同缺乏事实依据及法律依据，属于违法解除。***虽主张继续履行劳动合同，但劳动合同是否应继续履行需综合考虑双方的信任基础、案件的具体情况以及有无妨碍劳动合同继续履行的相关因素。本案中，***的试用期为6个月，其在试用期的第3个月初受伤，此时双方尚未建立稳定的劳动关系；此外，***亦担任相关公司的监事、股东（且出资额占比过半），劳动合同解除后亦有纳税记录，相关录音中体现出捷跃公司业务的对接人联系电话与***在《劳动合同书》中预留的电话一致；***虽主张现处于哺乳期，但其怀孕、分娩、哺乳均发生在劳动关系解除后。综上，一审法院认为，***、耐特公司的劳动合同不宜继续履行，对***要求撤销解除通知、继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。***可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。***在2020年1月20日劳动关系解除后，未向耐特公司提供劳动，故其要求耐特公司支付2020年1月21日至2020年4月14日工资的请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、耐特康赛网络技术（北京）有限公司于判决生效后七日内支付***二〇一九年十月十七日至二〇二〇年一月二十日期间工资差额13744元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***向本院提交如下新证据：证据一，个人所得税app***收入纳税明细查询记录，证明目的是2020年2月12日为***申报个税的单位是耐特公司并非其他单位，所以一审法院依据劳动合同解除后，亦有纳税记录，从而判决劳动合同不能继续履行的理由不成立。一审法院事实认定不清，对涉及本案核心争议焦点的待证事实没有查清楚，双方不存在任何不能继续履行的法定障碍，劳动合同应当继续履行。证据二，2019年8月至2022年5月的个人所得税纳税记录，证明目的是***被违法解除以后，截至今日，***没有任何的工资和收入，也就是说一审法院判决不能继续履行的理由不成立，事实认定不清，劳动合同应当继续履行。耐特公司发表质证意见如下：证据一真实性认可，证明目的不认可，这个11.45元到底是哪个用人单位交纳的当时因为税务机关不提供，具体情况庭后再核实。没有缴纳税，也不证明***没有在其他新的单位没有提供劳动，特别是捷跃公司，***是在里面担任销售总监，我也打电话核实过。证据二真实性认可，但是要核实一下实际的缴税的单位，关联性以及证明目的均不认可。本院经审查认为，在耐特公司并未就该笔税款缴纳提交任何相反证据的情况下，本院对***提交的上述两份证据的真实性均予以采纳，对于其证明目的，本院将结合其他案件事实及在案证据予以综合认定。 ***还向本院申请调取捷跃公司的税务登记记录，用于证明捷跃公司并未从事过任何经营活动，亦未缴纳过税款。对此本院认为，该证据与证明目的及本案之间缺乏关联关系，故本院不予准许。 耐特公司二审期间未提交新的证据。 另查明，耐特公司在2020年2月为***申报个税11.45元。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据法律的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 结合本案双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为： 一、***与耐特公司的劳动合同是否具备继续履行的条件？ 对此，本院认为，首先，本案中根据一审法院查明事实，***系在试用期外出团建的过程中受工伤，而耐特公司解除与***劳动关系的主要理由是***不符合录用条件、严重违反公司规章制度，但耐特公司提交的考核结果、相关人员对***工作提出批评的邮件等证据均发生在***受工伤之后，故很难认定上述证据具有客观性。一审法院据此认定耐特公司解除劳动合同的事由缺乏充分依据，构成违法解除，并无不当，耐特公司亦并未对此认定提出异议。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，用人单位与劳动者虽尚未建立稳定的劳动合同关系，但劳动者系在因公外出过程中受伤，且结合劳动者的伤情情况，用人单位解除劳动合同时，劳动者仍处于法定的停工留薪期内；虽然用人单位主张劳动者存在提供劳动期间同时担任案外相关公司的监事、股东的情况，并提交了部分通话录音用于证明劳动者在其他公司同时兼职，双方丧失继续履行劳动合同的信赖基础，但根据一审查明的事实，***的相关出资及担任监事情况在其入职耐特公司之前即已发生，仅凭录音证据及耐特公司自行给***缴纳税款的情况亦难以认定***在向耐特公司提供劳动的同时存在向其他公司提供劳动的行为或者解除劳动合同后已经入职其他新单位的情况，且***的岗位亦不具有较强的不可替代性和唯一性，在此情况下，一审法院认为***、耐特公司的劳动合同不宜继续履行，缺乏充分的事实和法律依据，本院依法予以纠正。***要求撤销耐特公司作出的辞退通知，继续履行双方的劳动合同，于法有据，本院予以支持。 二、耐特公司是否应当向***支付2019年10月17日至2020年1月20日期间工资差额27795.8元？ 对此本院认为，***虽主张2019年10月17日至2020年1月20日期间的工资差额应当按照试用期3个月、转正后月工资15000元为基础计算，但***为证明试用期内提前转正的证据仅系《转正考核内容》的邮件，而该邮件内容系对于进行考核具体事宜的通知而非考核结果的通报，故对其以此为由主张已经提前转正，并应当按照转正后的月工资标准计算该期间的工资差额，本院不予采信；其因伤情及与公司之间发生纠纷后，双方并未实际按约定期间完成转正考核，一审法院依试用期月工资12000元为基数核算该期间的工资差额，并无不当，***的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 三、耐特公司是否应当向***支付2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资及如应支付的标准如何认定？ 对此本院认为，首先，因根据前文论述，耐特公司与***的劳动合同应当继续履行，那么结合***《工伤证》载明的伤情情况，“膝前交叉韧带损伤**（左）、半月板损伤**（左）、软组织损伤****”，根据《北京市停工留薪期分类目录（试行）》中“半个月板撕裂对应的停工留薪期为6个月”的规定，本院认定***的停工留薪期为6个月，耐特公司虽主张***的停工留薪期应为3个月，但并未就此提交充分证据，故本院不予采信。其次，***受伤时间系2019年10月17日，则2020年1月21日至2020年4月14日期间仍属***的停工留薪期内，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在本案中，***要求按照其原工资福利待遇支付其2020年1月21日至2020年4月14日期间的工资，本院对于其不超过法定标准的部分予以支持。最后，关于此期间***的原工资标准问题，根据前文论述，***并未提交充分证据证明其已经经过试用期考核，提前转正，且之后双方因发生纠纷亦并未在试用期满后对***进行转正考核，故从公平角度考虑，本院认为仍应当参照其试用期标准认定其此期间的工资，即月工资12000元为基数核算该期间的工资，经计算***此期间的工资应为30620.64元，对其该部分诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，***的上诉理由部分成立，对其上诉请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初7343号民事判决第一项； 二、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初7343号民事判决第二项； 三、撤销耐特康赛网络技术（北京）有限公司于2020年1月21日作出的《关于***试用期不适岗且拒绝沟通的辞退通知》，耐特康赛网络技术（北京）有限公司与***的劳动合同继续履行； 四、耐特康赛网络技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付***2020年1月21日至2020年4月14日期间的工32827.59元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由耐特康赛网络技术（北京）有限公司负担（已交纳） 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二二年六月二十四日 法官助理*** 法官助理*** 书记员***