某某、湖南省第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终3404号

上诉人（原审原告）：***，女，1966年5月27日出生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，居民，住江**瑶族自治县。

委托诉讼代理人：万光弘（上诉人***的哥哥），男，1964年3月16日出生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，居民，住江**瑶族自治县。

委托诉讼代理人：郑祥，湖南富航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省第一工程有限公司，统一社会信用代码9143020073285815X1，住所地长沙市芙蓉区人民中路65号。

法定代表人：肖杰才，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李欢，男，1994年9月10日出生，汉族，湖南省湘乡市人，系该司员工，住湘乡市。

被上诉人（原审被告）：湖南湘水路桥建设有限公司，统一社会信用代码91431000MA4L3LWD7G，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道靳江区张家垅组李金莲私宅。

法定代表人：谢永建，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：湖南湘水路桥建设有限公司江**分公司，统一社会信用代码91431129MA4M2KPT68，住所地湖南省永州市江**瑶族自治县沱江镇春晓路69号。

法定代表人：杨旭丽，系该公司经理。

以上二被上诉人委托诉讼代理人：邓凡帅，湖南苍松律师事务所律师。

原审第三人：蒋信权，男，1994年1月25日出生，汉族，湖南省江**瑶族自治县人，居民，住江**瑶族自治县。

原审第三人：蒋绍军，男，1982年7月10日出生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，居民，住江**瑶族自治县。

委托诉讼代理人：刘东华，湖南九子龙律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南省第一工程有限公司、湖南湘水路桥建设有限公司和湖南湘水路桥建设有限公司江**分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市道县人民法院（2022）湘1124民初3364号判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2022年10月24日在第八审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人***及其委托诉讼代理人万光弘和郑祥，被上诉人湖南省第一工程有限公司的委托诉讼代理人李欢，湖南湘水路桥建设有限公司和湖南湘水路桥建设有限公司江**分公司的委托诉讼代理人邓凡帅，原审第三人蒋绍军及其委托诉讼代理人刘东华到庭接受询问。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、原判认定“2018年7月8日，第三人蒋绍军借用原告***的名义，与被告湘水路桥建设有限公司江**分公司签订了一份授权委托书”与事实不符。事实是第三人蒋绍军联系到案涉工程后，介绍给上诉人***承接，然后双方口头协商，***委托蒋绍军以其名义与被上诉人江**分公司及其他原审被告签订授权委托书、承包合同、协议及承诺书等系列案涉工程方面的书面文件，并非第三人蒋绍军“借用”***名义而为。上诉人对于第三人蒋绍军为其代签合同协议等系列行为均表示认可，否则，第三人蒋绍军的代签行为无法进行。2、上诉人委托胞兄万光弘具体出资和完成了案涉工程事务。上诉人胞兄万光弘系为上诉人对案涉工程进行现场施工管理而非为第三人蒋绍军管理。此时的工程材料款及支付民工报酬票据签名人均是万光弘，而非蒋绍军。原判认定“第三人蒋绍军将工程以包工不包料的形式分包给杨某、蒋某，并租赁了李某的工程机械。”在客观上混淆了上诉人与第三人蒋绍军的两处工程事实。上诉人承接的是小圩安置点户外附属工程，而第三人蒋绍军具体施工的则是另外的两条支路工程。在2018年10月至2019年2月的工期内，万光弘委托监理工程师杨进华叫杨某和蒋某到场务工的，李某及另外的石某、何某2位挖掘机师傅也是万光弘雇请的，且万光弘支付了这些人的报酬。而后在2019年2月，上诉人的户外附属工程完工后，民工杨某和蒋某和李某又受雇第三人蒋绍军为其另两条支路工程继续施工作业，第三人蒋绍华以此误导法庭作出错误认定。且上诉人承接施工的户外附属工程目前尚欠民工杨某8万元报酬及欠挖机师傅何某3万元报酬未付。但结算是蒋绍军代为与杨某对接的，立有8万元借条，而蒋绍军在欠条上署名欠款人是万光弘。对此，杨某此前亦曾多次登门和发微信向万光弘追债。除此之外，上诉人万光弘曾雇请民工韦某并支付其报酬款，购买建材并支付相应款项，支付开挖化粪池工程款三万六千余元、湘水路桥江**分公司按合同约定向上诉人支付了首期工程款人民币364830元。这些均证明了上诉人应属法定意义上的实际出资人和实际施工人。上诉人的户外附属工程工期为2018年10月至2019年2月，而第三人蒋绍军的另外支路工程工期为2019年3月至7月左右。对此，民工（证人）杨某、蒋某和李某亦误认为两处工程均是第三人蒋绍军的。同时，本案发回重审开庭前，第三人蒋绍军特意给付杨某、蒋某3000元报酬，以此收买其出庭作假证。3、案涉工程是第三人蒋绍军将其联系到的工程介绍给上诉人承包，双方口头协议由上诉人支付10万元介绍费给蒋绍军，同时，由蒋绍军具体负责对接发包方的相关事务。支付介绍费的行为是中间行为，而转包是自己承包后再转包给他人，故蒋绍军不是将涉案工程转包给***。4、原判违反了“谁主张，谁举证”的原则。本案上诉人在一审、二审及重审等3次诉讼过程中均提供了雇请民工和支付报酬、购买建材和付款票据、雇用挖机和支付报酬及存留合同原件、接收首期工程款项364830元等系列完整证据，可原审法院却作出上诉人证据不足的认定。而第三人蒋绍军未有任何案涉工程出资和具体施工方面的证据，原判却认为“可以认定为挂靠人”，并相应工程款权利。原审判决完全违背了“谁主张，谁举证”的原则，确有枉法裁判之嫌。5、第三人蒋绍军的诉讼主体不适格。本案建设工程施工合同纠纷的当事人是上诉人***和原审被告。按照合同的相对性原理，蒋绍军并非合同当事人，其不享有本案诉讼主体资格。如果其认为案涉工程款应归其享有，则应另行起诉***，显属另外的法律关系。6、原审存在超6个月审限判决的程序违法错误。一审法院于2021年11月18日立案后，于12月23日开庭审理，实际送达判决书给上诉人的签收日期为2022年6月9日，而判决书上载明日期为2022年5月9日，判决书署名日期与送达日期相隔一个月。因此，上诉人有理由质疑原审法院为规避超6个月审限，将本案实际判决时间2022年6月改为5月。

湖南湘水路桥建设有限公司及其江**分公司答辩称，1、一审法院认定***不是案涉工程的实际施工人是正确的。首先，湘水路桥建设有限公司江**分公司没有将涉案工程转包给上诉人***，在项目实施过程中都是蒋绍军与湘水路桥江**分公司对接的。其次，案涉工程的绝大部分事务是由蒋绍军完成，并不是***完成的。***哥哥万光弘只是在施工现场短暂进行了对劳务人员、建筑材料管理等简单事务。从上述事实可知，《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》由蒋绍军实际履行，虽然合同上委托诉讼代理人的名字是***，但系第三人蒋绍军借用***的名字签订，故合同的实际履行人为第三人蒋绍军，上诉人***没有任何证据证明她是涉案工程的实际施工人。2、蒋绍军主体适格。蒋绍军是该涉案工程的实际施工人，与本案有利害关系，是本案的适格当事人。3、本案一审诉讼程序合法。本案一审适用普通程序审理，《民事诉讼法》第一百五十二条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案中一审法院于2021年11月18日立案，于2022年5月9日判决，审理期限未超过6个月，并未违反上述规定。

蒋绍军答辩称，1、被答辩人主张其是实际施工人、出资的证据不足，而一审认定答辩人蒋绍军为实际施工人、出资人的事实清楚、证据充分。首先，被答辩人***与被上诉人湘水路桥江**分公司签订的《授权委托书》上“***”的签名系蒋绍军所签；***作为湘水路桥江**分公司代理人签订的《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》合同书上“***”的签名也系答辩人蒋绍军所签，***没有参与任何合同的签订。其次，作为授权人、被代理人的湘水路桥江**分公司一直明确否认***是实际施工人，而明确认可答辩人是实际施工人，湘水路桥江**分公司亦于2020年9月7日根据蒋绍军的意见，将***变更为蒋信权。且被答辩人在江**法院原一审2467号第一次开庭时就陈述是蒋绍军将该工程承包下来的。第三，***主张其是出资人和管理人的证据不足。万光弘在2019年1月就没有在工地组织施工了，管理工程事务不足一个月，2019年1月至8月都是答辩人蒋绍军亲自组织施工的。且***出资的证据加起来不足12万元，即使全部认可其出资，这12万元的出资也不足以完成工程造价至少为151.7226万元的工程。更重要的是，出资并不当然就是实际施工人，实际施工人的认定必须结合承包合同签订主体确定，既是工程承包合同签订人，又为工程施工出资，才是真正的实际施工人。证人杨某、蒋某和机械出租人李某均出庭证实欠付他们的款项由蒋绍军负责支付。可以认定，工程的组织施工以及工程款的支付由蒋绍军负责。2、根据合同相对性的原则，工程款支付的对象必须是承包人或实际施工人。由于***实际施工人的身份不能认定，对其出资人的身份也不能认定，并且合同约定工程价款须按业主及江**瑶族自治县财政评审中心最终审定的结算总价，扣除相关费用后才能支付，到目前为止，本案涉案工程未进行结算，因此对上诉人要求支持工程款的诉讼请求，也就无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、判决确认原告的实际施工和出资人身份；2、判令被告一、被告二和被告三共同支付拖欠原告的工程款人民币1,152,396.64元；3、本案案件受理费及其他费用由被告方承担。

一审法院认定的事实：2018年7月8日，第三人蒋绍军借用原告***的名义，与被告湘水路桥江**分公司签订了一份授权委托书，由被告湘水路桥江**分公司授权原告***，授权权限为：以湘水路桥江**分公司的名义办理江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程专业分包合同的签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改以及对账结算等与之相关事宜。同日，湖南省第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程项目经理部与湘水路桥江**分公司签订合同编号为ＨＮＹＪ-ＪＨＦＢＩ专003-01的《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》，原告***为被告湘水路桥江**分公司的委托代理人，但合同书上“***”的签名均系第三人蒋绍军所签，前述授权委托书也作为合同附件5附后。合同约定，合同中注明的工程价款不作为最终结算依据，本工程最终结算按业主及江**瑶族自治县财政评审中心最终审定的结算总价，扣除湖南省第一工程有限公司应缴应收的所有费用（包括但不仅限于管理费、资料保证金、税费等，以公司实收项目与金额为准）、湖南省第一工程有限公司项目部管理费用（5％）后按实结算，湘水路桥江**分公司按与湖南省第一工程有限公司的最终结算金额向湖南省第一工程有限公司开具普通增值税建安工程发票。此外，《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贷搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》附件3系湘水路桥公司的公司授权委托书。委托书内容载明：湘水路桥公司委托湘水路桥江**分公司为湘水路桥公司合法委托代理单位，代理根据授权：负责与湖南省第一工程有限公司江**项目部对大石桥、小圩等安置点相关专业分包合同的洽谈、签订、履行、结算、开票与收付款等相关事宜，该分公司代表湘水路桥公司签署的一切条款及文件，湘水路桥公司均予以承认，其法律责任和后果由湘水路桥公司承担，委托期限120天。按照《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》的要求，原告***的哥哥万光弘对小圩安置点室外附属工程的项目进行了不足一个月的现场施工管理及支付工程材料款项、民工工资等，且万光弘管理时的部分工程款支付单据，其名字由第三人蒋绍军所签，部分工程款也是由第三人蒋绍军支付。该分包工程施工时，具体又将工程以包工不包料的形式将工程劳务包给杨某、蒋某，并租赁了李某的工程机械，工程施工从2018年年底开始，至2019年7月左右完工。目前工程欠付杨某、蒋某的劳务费、李某的租赁费，由第三人蒋绍军进行结算并出具了结算单或欠条，结算单或欠条由第三人蒋绍军签名，但签的是万光弘的名字。杨某、蒋某、李某三人均证实，下欠款项因为是第三人蒋绍军签名，三人只向第三人蒋绍军追偿。2019年2月1日，湘水路桥江**分公司转账364830元到***账户。2020年9月7日，湘水路桥分公司将附属工程的委托代理人***变更为第三人蒋信权。截止本案庭审之日，湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程小圩安置点室外附属工程仍未作出最终审定的结算总价报告。另查明，原告***在原审开庭时陈述，第三人蒋绍军与其达成口头协议，将涉案工程以10万元的介绍费转包给原告***。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告***主张其系《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩安置点室外附属工程专业分包合同》中大石桥、小圩安置点室外附属工程的实际施工和出资人身份，证据不足，一审法院不予支持。理由如下：1、实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》虽以被告湘水路桥江**分公司的名义签订，但由委托代理人即第三人蒋绍军实际履行，第三人蒋绍军与被告湘水路桥江**分公司实际上系挂靠关系，第三人蒋绍军应为该合同的实际履行人，虽然合同上委托代理人的名字是原告***，但系第三人蒋绍军借用原告***的签订，故合同的实际履行人应为第三人蒋绍军，故可以认定第三人蒋绍军系挂靠人，被告湘水路桥江**分公司为被挂靠人。原告以其为《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》的实际施工人，证据不足。2、原告也没有证据证明被告湘水路桥江**分公司将涉案工程转包给原告***，原告***在原审开庭时陈述，第三人蒋绍军与其达成口头协议，将涉案工程以10万元的介绍费转包给原告，但也没有证据证明。3、合同签署后，原告***的哥哥万光弘管理工程事务的时间不足一个月，工程完工后，与劳务承包人杨某、蒋某和机械出租赁人李某结算事宜，全由第三人蒋绍军负责，欠款由第三人蒋绍军支付，证人杨某、蒋某、李某三人均出庭予以证实。即便原告***代为支付了部分民工工资、购买建材支付部分款项，但被告湘水路桥江**分公司于2019年2月1日转账364830元给原告***，原告***没有将该款交给第三人蒋绍军，原告***支付的款项可从此款中扣付，如不足可另案起诉。原告***的行为不排除系受第三人蒋绍军安排的代理行为，原告***的哥哥的行为也不排除系受第三人蒋绍军的雇佣行为，也不排除原告***与第三人蒋绍军之间存在合伙的可能。原告***如有证据证明第三人蒋绍军将涉案工程转包给原告，也应该以第三人蒋绍军为被告起诉，即先要起诉挂靠人，而不是直接起诉被挂靠人。由于原告***的实际施工人的身份，一审法院不予认定，对其出资人的身份亦不予认定；对原告要求三被告支持工程款的诉讼请求，也就无事实和法律依据，而且涉案工程的最终审定的结算总价报告没有作出，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定,判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15172元、财产保全费5000元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提了三份证据：证据一、证人证言，拟证明：本案涉案工程的实际施工人是上诉人***；证据二、微信聊天，拟证明：杨某是万光弘雇请的涉案工程施工人员，对工程量进行了结算确认；证据三、证人证言，拟证明：万光弘在证人处购买了原材料，购买了水泥54600元，渣土石粉运费54000元。湖南湘水路桥建设有限公司及其江**分公司质证称，对三性均有异议，证人证言应当出庭作证，证人不到庭，不能作为证据使用，视频也不能作为证据。对证明内容也有异议，不能证明上诉人是实际施工人。对手写单据有异议，其不能证明实际支付了款，而且支付了款项也不能证明上诉人是实际施工人。蒋绍军质证称，这个不属于新证据，不属于案发以后的新证据，因此应当不以采信。本院认证认为，上诉人提供的证据均不能达到其证明的目的，本院不予以采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方当事人的争议焦点：一、涉案工程实际施工人是谁；二、本案工程款是否应当支付。

关于争议焦点一。经查，《湖南建工集团第一工程有限公司江**瑶族自治县易地扶贫搬迁安置房工程大石桥、小圩等安置点室外附属工程专业分包合同》以被上诉人湘水路桥江**分公司的名义签订，湘水路桥建设有限公司江**分公司与第三人蒋绍军签订了一份授权委托书，该委托书上委托代理人的名字是上诉人***，但系第三人蒋绍军所签。上诉人***的哥哥万光弘虽然参与了工程管理事务，但其管理工程事务的时间不足1个月，而案涉工程完工后，与劳务承包人的结算事宜也全由第三人蒋绍军负责。上诉人***提出其是涉案工程实际出资人与实际管理人，根据现有证据仅能认定蒋绍军与湘水路桥建设有限公司江**分公司为挂靠关系。

关于争议焦点二。经查，根据工程合同中约定，本工程最终结算按业主及江**瑶族自治县财政评审中心最终审定的结算总价，扣除湖南省第一工程有限公司应缴应收的所有费用后按实结算，现双方均未提供县财政评审中心的评审结果，故涉案工程不符合支付条件，上诉人***如认为在涉案工程中也有投资，应在结算后再向蒋绍军主张权利。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共15,172元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王兰青

审判员　　万竹婷

审判员　　宋争文

二〇二二年十一月二十二日

书记员　　骆　源

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。