重庆市民顺房地产开发有限公司与重庆开力暖通工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民事判决书

（2018）渝0112民初1385号

原告：重庆市民顺房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙大道154号，统一社会信用代码91500112771750328F。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆大兮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆大兮律师事务所实习律师。

被告：重庆开力暖通工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道五人支路76号4幢1-8-6，统一社会信用代码91500112709335254X。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：党政，重庆盛世文辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆盛世文辉律师事务所律师。

原告重庆市民顺房地产开发有限公司（以下简称民顺公司）与被告重庆开力暖通工程有限公司（以下简称开力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法由审判员***独任审判，适用简易程序于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告民顺公司的特别授权委托诉讼代理人***、被告开力公司的法定代表人***及其特别授权委托诉讼代理人***、党政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告民顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付434106元、违约金370000元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告于2016年10月14日签订《重庆榜样北区空调工程安装合同》，约定：原告将重庆榜样北区1号楼4层裙楼（4层电影院部分除外）、负一层商业空调安装工程发包给被告，承包方式采用总价包干方式实施，合同总价为3700000元；该项目采用房屋抵扣工程款的方式进行结算。当日，原、被告还签订《商品房抵工程款协议》作为前述合同的附件二，其中约定，抵款差额434742元被告在签订房屋合同时一次性支付给原告，如被告未按《重庆榜样北区空调工程安装合同》约定履行完所有义务，原告则有权要求被告支付本合同价款10%的违约金。原告按约将房屋交付给被告，被告未按约支付实际抵款差额434106元，被告理应承担违约责任。为此，原告诉至法院，望判如所请。

被告开力公司辩称，1、《重庆榜样北区空调工程安装合同》约定合同总价根据工程增减量等进行调整，案涉工程在施工中增加了工程量，原、被告应办理最终结算，且2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议》约定，结算是被告向原告支付抵款差额的前提条件，该约定系对2016年10月14日签订的《商业房抵工程款协议》的变更，因双方未进行结算，被告向原告付款的条件尚不成就；2、被告没有违约，不应承担违约金，且原告主张的违约金过高，违约金应以应付房款与工程款的差额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。故被告请求驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。当事人对《重庆榜样北区空调工程安装合同》及其附件二《商品房抵工程款协议》、《协议书》、《重庆市商品房买卖合同》、《委托书》、不动产权证、2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议》、《建设工程竣工验收意见书》、《工程竣工移交表》、增值税发票、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、设计变更单、工作联系函的真实性无异议，本院对此予以确认并在卷佐证。对原告举示的领条，被告对其真实性提出异议，但又未举示反驳证据，结合《协议书》、《重庆市商品房买卖合同》、《委托书》、不动产权证，本院对领条的真实性予以确认。对原告举示的《函》及快递单，被告对其真实性提出异议，经查，《函》系原告单方制作，且快递单未载明邮寄内容，不能证明原告曾向被告邮寄该《函》，本院对前述证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告开力公司有建筑机电安装工程专业承包贰级资质。2016年10月14日，原告民顺公司（甲方）与被告开力公司（乙方）签订《重庆榜样北区空调工程安装合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆榜样北区1#楼4层裙楼（4层电影院部分除外）、负一楼商业空调安装工程交由乙方施工，承包方式采用总价包干（交钥匙工程），合同总价为3700000元，因设计或非乙方原因有工程设计变更，甲方按实际发生的工程增减量，结合投标清单报价与最终合同成交价的下浮比例办理结算；2、开工时间即合同签订生效后5日内乙方进场，总工期120日（历天）；3、案涉工程采用房屋抵扣工程款方式进行结算，具体办法以双方签订的抵房协议为准，双方结算时，需向对方提供相应金额的税务部门认可的正式发票；4、合同附件包括附件二《商品房抵工程款协议》。前述合同的附件二《商品房抵工程款协议》主要约定：1、甲乙双方同意将重庆某某小区项目写字楼第某层某号、某某号房产抵案涉工程的工程款，冲抵写字楼建筑面积390.07㎡，建筑面积单价10600元/㎡，抵款房屋合计金额4134742元，房屋实际面积以房交所最后确认面积为准，单价按双方约定的销售价格进行结算；2、抵款差额（即抵款房屋合同总金额-案涉工程合同价款）为434742元（4134742元-3700000元），此款在乙方签订房屋合同时一次性支付给甲方；3、甲方房屋款抵扣完应付乙方工程款之后，如甲方增加工程量，则双方另行协商支付方式；4、如乙方不能按双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》履行完所有义务，甲方有权要求乙方支付本合同总价10%的违约金，并赔偿由此产生的一切损失。签订上述合同后，被告进场进行施工。

2017年2月23日，原告民顺公司（甲方）与被告开力公司（乙方）、***和***（丙方）签订《协议书》，该协议主要约定：1、甲方以位于重庆市渝北区某某街道某某道某号某幢某楼某某号房产，抵付因案涉工程欠乙方的工程款2862106元（即建筑面积270.01㎡×10600元/平方米）；2、乙方自愿将前述房产转让给丙方，由甲方与丙方直接签订商品房买卖合同，协助丙方办理过户登记。同日，原告（甲方）与***、***（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆市渝北区某某街道某某大道某号某某房产（建筑面积270.01㎡）卖给乙方；2、本商品房总成交金额2862106元，甲乙双方签订本合同之日一次性付清房款。2017年5月15日，前述房产办理以***、***为权利人的不动产权证，编号为渝（2017）渝北区不动产权第00041XXXX号，其中载明建筑面积269.89㎡。

2017年5月19日。原告民顺公司（甲方）与被告开力公司（乙方）签订《商品房抵工程款协议》，该协议主要约定：1、甲方将重庆某某写字楼某层某号和某某号房产冲抵案涉工程的工程款4134742元（即建筑面积390.07㎡×10600元/平方米，实际面积以房交所最终确认面积为准）；2、甲方于2017年2月23日将重庆某某写字楼某层某号房产抵付案涉工程款2862106元，于2017年5月19日将重庆某某写字楼某层某某号房产先签约给乙方，抵付案涉工程的工程款1272000元（建筑面积120㎡×10600元/平方米）；3、甲方累计抵付案涉工程款4134106元，超出合同金额434106元（即4134106元-3700000元）；4、乙方承诺在2017年5月30日前给甲方开具等额（即1272000元）的工程款发票，在2017年6月30日前完成案涉工程并交付使用及完成工程结算，按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房房款和3%的工程质量保证金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给甲方，并将2017年2月23日尚未开具给甲方的工程款发票，按工程结算金额减去已开票金额开具给甲方；5、逾期，乙方将无条件赔偿甲方违约金300000元，并继续支付尚欠甲方房款。

2017年5月22日，被告向原告出具《委托书》，载明：“根据《重庆榜样北区空调工程安装合同》和《商品房抵工程款协议》中的相关约定，我司委托重庆市民顺房地产开发有限公司将位于下述位置的商品房（商品房坐落：重庆市渝北区某某街道某某大道某号重庆某某小区，房号某幢某某号，建筑面积120㎡，单价10600元/平方米，总价1272000元）签约给***身份证号：51010719701028XXXX，***身份证号：51010719740215XXXX以抵付重庆榜样北区空调工程款”。同日，原告（甲方）与***、***（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆市渝北区某某街道某某大道某号某幢某某房产（建筑面积120㎡）卖给乙方；2、本商品房总成交金额1272000元，甲乙双方签订本合同之日一次性付清房款。2017年6月27日，前述房产办理以***、***为权利人的不动产权证，编号为渝（2017）渝北区不动产权第00060XXXX号，其中载明建筑面积120㎡。

原告举示的案涉工程的《建设工程竣工验收意见书》显示，被告于2017年8月25日在验收组成员施工单位处签章，原告于2017年9月25日在验收组成员建设单位处签章，其中验收意见处载明：“经检查验收，该工程已完成设计文件及合同约定的全部内容，主要功能均满足使用要求，综合评定为合格”。2017年9月25日，原、被告签订《重庆榜样北区空调安装工程竣工移交表》，载明移交时间为2017年9月11日。

另查明，2016年10月29日至2016年11月30日期间，原、被告签订3份《设计变更单》，对案涉工程内容进行了部分变更。2017年1月12日，原告向被告出具《工作联系函》，要求对案涉工程内容进行调整。

本院认为，原、被告双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》（含附件二即《商品房抵工程款协议》）及《商品房抵工程款协议书》（2017年5月19日签订）均系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按约履行各自义务。2016年10月14日签订的《商品房抵工程款协议》约定，原、被告同意将重庆某某小区项目写字楼第1某层某号、某某号房产抵付案涉工程的工程款，单价10600元/㎡，实际房屋面积以房交所最后确认面积为准。之后，原告按约于2017年5月15日将位于重庆市渝北区某某街道某某大道某号某幢某某号房产，过户到被告指定的***、***名下，该房产的不动产权证书显示建筑面积为269.89㎡。因此，该房产实际抵付工程款2860834元（即10600元/㎡×269.89㎡）。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》再次确认前述约定的以房抵款事宜。之后，原告于2017年6月27日将位于重庆市渝北区某某街道某某大道某号某幢某某号房产，过户到被告指定的***、***名下，该房产的不动产权证书显示建筑面积为120㎡。因此，该房产实际抵付工程款1272000元（即10600元/㎡×120㎡），原告以前述房产共计抵付工程款4132834元（2860834元＋1272000元）。同时，2016年10月14日签订的《商品房抵工程款协议》约定，被告在签订房屋合同时一次性将抵款差额（即抵款房屋合同总金额-案涉工程合同价款）支付给原告，如被告不能按双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》履行完所有义务，原告有权要求被告支付本合同总价10%的违约金。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》约定，被告承诺在2017年6月30日前完成案涉工程竣工并交付使用及完成工程结算，按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房房款和3%的工程质量保证金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给原告，逾期，被告将无条件赔偿原告违约金300000元，并继续支付尚欠原告的房款。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》时间在后，视为原、被告双方对抵款差额的退还时间及逾期违约责任的变更，被告理应按照承诺于2017年6月30日前竣工、交付案涉工程、办理结算以及退还相应抵款差额，因被告未按期完成上述事宜，原告有权按约要求被告继续退还432834元（4132834元-3700000元），并承担违约责任，本院对原告要求被告退还432834元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。关于被告提出的双方未办理结算，被告向原告付款的条件尚不成就的意见，因不符合前述约定，本院不予支持。

关于违约责任的问题。因被告逾期退还抵款差额，被告存在违约行为，故应按约定支付原告违约金。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》时间在后，双方对逾期违约责任的约定进行了变更，故应按上述协议约定确认违约责任承担方式，现被告提出违约金过高，要求按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。经审查，双方约定的300000元违约金明显过高，应予以调整，根据被告逾期付款的时间，本院酌情将原告主张的违约金调整为从逾期之日即2017年7月1日起至本金付清之日止，以尚欠金额432834元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，违约金总额不得超过300000元。上述调整与原告被占用资金所能获得的收益相当，足以弥补原告的损失，故本院予以确认。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告重庆开力暖通工程有限公司在本判决生效后五日内向原告重庆市民顺房地产开发有限公司支付432834元及违约金（违约金以432834元为基数，从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至前述款项付清时止，累计金额不得超过300000元）；

二、驳回原告重庆市民顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费11840元，减半收取计5920元，财产保全费4020，合计9940元，由原告重庆市民顺房地产开发有限公司负担2500元，被告重庆开力暖通工程有限公司负担7440元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员***

二〇一八年三月二十六日

法官助理钟骁

书记员曹彬