文书内容
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终4748号
上诉人（原审被告）：重庆开力暖通工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道五人支路76号4幢1-8-6，统一社会信用代码91500112709335254X。
法定代表人：李发军，公司执行董事。
委托诉讼代理人：党政，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡丽霞，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市民顺房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙大道154号，统一社会信用代码91500112771750328F。
法定代表人：胡庆，公司董事长。
委托诉讼代理人：袁德华，重庆大兮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐丹，重庆大兮律师事务所实习律师。
上诉人重庆开力暖通工程有限公司（以下简称开力公司）因与被上诉人重庆市民顺房地产开发有限公司（以下简称民顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初1385号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人开力公司的法定代表人李发军与委托诉讼代理人党政、胡丽霞，被上诉人民顺公司的委托诉讼代理人袁德华到庭参加了审理。现本案已审理终结。
开力公司的上诉请求：1、请求依法撤销重庆市渝北区人民法院于2018年3月26日作出的(2018)渝0112民初1385号民事判决书，改判开力公司无须向民顺公司支付任何款项及违约金。2、请求判令本案一审诉讼费、财产保全费及本案上诉费用由民顺公司承担。事实与理由：一审判决开力公司应向民顺公司支付432824元及违约金(违约金以432824元为基数，从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至前述款项付清时止，累计金额不得超过30万元)，系认定事实不清、适用法律错误。第一，原审认定了案涉工程内容进行了部分变更的事实，且开力公司举示的证据能充分证明上述变更系因设计变更或非开力公司原因产生的，根据开力公司与民顺公司于2016年10月14日签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》的约定“因设计或非开力公司原因有工程设计变更、民顺公司按实际发生的工程增减量，结合投标清单报价与最终合同成交价的下浮比例办理结算”，故案涉工程应办理结算方能确定案涉工程价款。第二，开力公司与民顺公司于2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议》对《重庆榜样北区空调工程安装合同》附件二(即开力公司与民顺公司于2016年10月14日签订的商品房抵工程款协议)的约定进行了修改变更，修改变更的内容并非仅包含原审认定的“抵款差额的退还时间及逾期违约责任”，还包含发票的开具、抵款差额的确定方式等。开力公司与民顺公司于2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议》明确约定了“按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房款和3%的工程质保金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给民顺公司”，因双方未就结算金额达成一致，故开力公司支付抵款差额的条件并未成就。第三，开力公司与民顺公司于2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议》虽约定了“开力公司承诺在2017年6月30日前完成该工程竣工并交付使用及完成工程结算”，但一审法院并未审理查明开力公司未在2017年6月30日前完成该工程竣工并交付使用及完成工程结算的具体理由。第四，开力公司并不存在任何违约情形，故无需向民顺公司支付任何违约金，且一审法院按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算无任何依据。
民顺公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回开力公司的上诉请求，开力公司的上诉理由均不成立，双方是否办理结算不是支付对方以房抵款的工程差额的条件，双方签订以房抵款协议的本意是签订商品房买卖合同之后，开力公司就该把差额款支付给民顺公司。根据2017年5月19日签订的商品房工程款协议第三条，分号之前的所有事项表示，只要逾期了就应当支付违约金，而且开力公司发票也没有开，并且工程也未按期完工。
民顺公司向一审法院起诉请求：1、判令开力公司向民顺公司支付434106元、违约金370000元；2、本案诉讼费、保全费由开力公司承担。
一审法院认定事实：开力公司有建筑机电安装工程专业承包贰级资质。2016年10月14日民顺公司（甲方）与开力公司（乙方）签订《重庆榜样北区空调工程安装合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆榜样北区1#楼4层裙楼（4层电影院部分除外）、负一楼商业空调安装工程交由乙方施工，承包方式采用总价包干（交钥匙工程），合同总价为3700000元，因设计或非乙方原因有工程设计变更，甲方按实际发生的工程增减量，结合投标清单报价与最终合同成交价的下浮比例办理结算；2、开工时间即合同签订生效后5日内乙方进场，总工期120日（历天）；3、案涉工程采用房屋抵扣工程款方式进行结算，具体办法以双方签订的抵房协议为准，双方结算时，需向对方提供相应金额的税务部门认可的正式发票；4、合同附件包括附件二《商品房抵工程款协议》。前述合同的附件二《商品房抵工程款协议》主要约定：1、甲乙双方同意将重庆榜样北区项目写字楼第16层1号、8号房产抵案涉工程的工程款，冲抵写字楼建筑面积390.07㎡，建筑面积单价10600元/㎡，抵款房屋合计金额4134742元，房屋实际面积以房交所最后确认面积为准，单价按双方约定的销售价格进行结算；2、抵款差额（即抵款房屋合同总金额-案涉工程合同价款）为434742元（4134742元-3700000元），此款在乙方签订房屋合同时一次性支付给甲方；3、甲方房屋款抵扣完应付乙方工程款之后，如甲方增加工程量，则双方另行协商支付方式；4、如乙方不能按双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》履行完所有义务，甲方有权要求乙方支付本合同总价10%的违约金，并赔偿由此产生的一切损失。签订上述合同后，开力公司进场进行施工。
2017年2月23日，民顺公司（甲方）与开力公司（乙方）、李发军和候大琼（丙方）签订《协议书》，该协议主要约定：1、甲方以位于重庆市渝北区产，抵付因案涉工程欠乙方的工程款2862106元（即建筑面积270.01㎡×10600元/平方米）；2、乙方自愿将前述房产转让给丙方，由甲方与丙方直接签订商品房买卖合同，协助丙方办理过户登记。同日，（甲方）与李发军、候大琼（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆市渝北区龙山街道嘉鸿大道409号时光城1幢16-办公8房产（建筑面积270.01㎡）卖给乙方；2、本商品房总成交金额2862106元，甲乙双方签订本合同之日一次性付清房款。2017年5月15日，前述房产办理以李发军、候大琼为权利人的不动产权证，编号为渝（2017）渝北区不动产权第000413332号，其中载明建筑面积269.89㎡。
2017年5月19日。民顺公司（甲方）与开力公司（乙方）签订《商品房抵工程款协议》，该协议主要约定：1、甲方将重庆榜样北区项目写字楼16层1号和8号房产冲抵案涉工程的工程款4134742元（即建筑面积390.07㎡×10600元/平方米，实际面积以房交所最终确认面积为准）；2、甲方于2017年2月23日将重庆榜样北区项目写字楼16层8号房产抵付案涉工程款2862106元，于2017年5月19日将重庆榜样北区项目写字楼16层1号房产先签约给乙方，抵付案涉工程的工程款1272000元（建筑面积120㎡×10600元/平方米）；3、甲方累计抵付案涉工程款4134106元，超出合同金额434106元（即4134106元-3700000元）；4、乙方承诺在2017年5月30日前给甲方开具等额（即1272000元）的工程款发票，在2017年6月30日前完成案涉工程并交付使用及完成工程结算，按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房房款和3%的工程质量保证金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给甲方，并将2017年2月23日尚未开具给甲方的工程款发票，按工程结算金额减去已开票金额开具给甲方；5、逾期，乙方将无条件赔偿甲方违约金300000元，并继续支付尚欠甲方房款。
开力公司向民顺公司出具《委托书》，载明：“根据《重庆榜样北区空调工程安装合同》和《商品房抵工程款协议》中的相关约定，我司委托重庆市民顺房地产开发有限公司将位于下述位置的商品房（商品房坐落：重庆市渝北区龙山街道嘉鸿大道409号重庆榜样北区——时光城，房号1幢16-办公1，建筑面积120㎡，单价10600元/平方米，总价1272000元）签约给李发军身份证号：，候大琼身份证号：以抵付重庆榜样北区空调工程款”。同日，民顺公司（甲方）与李发军、候大琼（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，该合同主要约定：1、甲方将重庆市渝北区龙山街道嘉鸿大道409号时光城1幢16-办公1房产（建筑面积120㎡）卖给乙方；2、本商品房总成交金额1272000元，甲乙双方签订本合同之日一次性付清房款。2017年6月27日，前述房产办理以李发军、候大琼为权利人的不动产权证，编号为渝（2017）渝北区不动产权第000606403号，其中载明建筑面积120㎡。
民顺公司举示的案涉工程的《建设工程竣工验收意见书》显示，开力公司于2017年8月25日在验收组成员施工单位处签章，民顺公司于2017年9月25日在验收组成员建设单位处签章，其中验收意见处载明：“经检查验收，该工程已完成设计文件及合同约定的全部内容，主要功能均满足使用要求，综合评定为合格”。2017年9月25日，开力公司与民顺公司签订《重庆榜样北区空调安装工程竣工移交表》，载明移交时间为2017年9月11日。
另查明，2016年10月29日至2016年11月30日期间，开力公司与民顺公司签订3份《设计变更单》，对案涉工程内容进行了部分变更。2017年1月12日，民顺公司向开力公司出具《工作联系函》，要求对案涉工程内容进行调整。
一审法院认为：民顺公司与开力公司双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》（含附件二即《商品房抵工程款协议》）及《商品房抵工程款协议书》（2017年5月19日签订）均系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，民顺公司与开力公司均应按约履行各自义务。2016年10月14日签订的《商品房抵工程款协议》约定，民顺公司与开力公司同意将重庆榜样北区项目写字楼第16层1号、8号房产抵付案涉工程的工程款，单价10600元/㎡，实际房屋面积以房交所最后确认面积为准。之后，民顺公司按约于2017年5月15日将位于重庆市渝北区产，过户到开力公司指定的李发军、候大琼名下，该房产的不动产权证书显示建筑面积为269.89㎡。因此，该房产实际抵付工程款2860834元（即10600元/㎡×269.89㎡）。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》再次确认前述约定的以房抵款事宜。之后，民顺公司于2017年6月27日将位于重庆市渝北区产，过户到开力公司指定的李发军、候大琼名下，该房产的不动产权证书显示建筑面积为120㎡。因此，该房产实际抵付工程款1272000元（即10600元/㎡×120㎡），民顺公司以前述房产共计抵付工程款4132834元（2860834元＋1272000元）。同时，2016年10月14日签订的《商品房抵工程款协议》约定，开力公司在签订房屋合同时一次性将抵款差额（即抵款房屋合同总金额-案涉工程合同价款）支付给民顺公司，如开力公司不能按双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》履行完所有义务，民顺公司有权要求开力公司支付本合同总价10%的违约金。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》约定，开力公司承诺在2017年6月30日前完成案涉工程竣工并交付使用及完成工程结算，按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房房款和3%的工程质量保证金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给民顺公司，逾期，开力公司将无条件赔偿民顺公司违约金300000元，并继续支付尚欠民顺公司的房款。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》时间在后，视为民顺公司与开力公司双方对抵款差额的退还时间及逾期违约责任的变更，开力公司理应按照承诺于2017年6月30日前竣工、交付案涉工程、办理结算以及退还相应抵款差额，因开力公司未按期完成上述事宜，民顺公司有权按约要求开力公司继续退还432834元（4132834元-3700000元），并承担违约责任，一审法院对民顺公司要求开力公司退还432834元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。关于开力公司提出的双方未办理结算，开力公司向民顺公司付款的条件尚不成就的意见，因不符合前述约定，一审法院不予支持。
关于违约责任的问题。因开力公司逾期退还抵款差额，开力公司存在违约行为，故应按约定支付民顺公司违约金。2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》时间在后，双方对逾期违约责任的约定进行了变更，故应按上述协议约定确认违约责任承担方式，现开力公司提出违约金过高，要求按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。经审查，双方约定的300000元违约金明显过高，应予以调整，根据开力公司逾期付款的时间，一审法院酌情将民顺公司主张的违约金调整为从逾期之日即2017年7月1日起至本金付清之日止，以尚欠金额432834元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，违约金总额不得超过300000元。上述调整与民顺公司被占用资金所能获得的收益相当，足以弥补民顺公司的损失，故一审法院予以确认。
一审法院判决：“一、被告重庆开力暖通工程有限公司在本判决生效后五日内向原告重庆市民顺房地产开发有限公司支付432834元及违约金（违约金以432834元为基数，从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至前述款项付清时止，累计金额不得超过300000元）；二、驳回原告重庆市民顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11840元，减半收取计5920元，财产保全费4020，合计9940元，由原告重庆市民顺房地产开发有限公司负担2500元，被告重庆开力暖通工程有限公司负担7440元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。开力公司二审中提交了7份业务联络函和工作联络函，1份资料移交单；1份清单价格汇总表，1份榜样北区开利空调结算扣除工程量及费用表。拟证明开力公司未在承诺期间内竣工并交付使用的原因系民顺公司未能按时完成主电缆的安装，未能保证正常供电以及未组织验收而导致，并非开力公司的过错，开力公司并未违约，不应当承担违约责任。开力公司依约向民顺公司提供了结算资料，并就结算事宜多次与民顺公司协商处理，是双方结算金额未能达成一致意见导致案涉工程未能在上述承诺期限内完成结算，综上，开力公司未违约，不应当承担违约责任。
民顺公司质证认为：上诉证据均不属于新证据，这些证据都形成于一审开庭之前，是否是新证据请法院依法认定。对于有张洁签字的证据的真实性无异议，但是认为不能达到开力公司的证明目的，当时双方协商若对结算有异议，可以有第三方进行审结认定，但是开力公司未答复，并且开力公司的有关人员离职了，对于工程的细节并未完成，并向我进行了投诉，而且开力公司确实没有按时完工。
对于开立公司二审提交的证据，由于不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，本院组织双方代理人进行了调解，但调解未果。
本院认为，综合审理情况，本案二审争议焦点是民顺公司是否可以要求开力公司支付以房抵款差额432834元。根据双方签订的《重庆榜样北区空调工程安装合同》（含附件二即《商品房抵工程款协议》）及《商品房抵工程款协议书》（2017年5月19日签订）均系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行各自义务。2016年10月14日签订的《商品房抵工程款协议》中载明：“一、抵款差额：抵款房屋合同总金额-空调安装施工合同总金额=抵款差额，即4134742元-3700000元=434742元。此款在乙方签订房屋合同时一次性支付给甲方……6、甲方房屋款抵扣完应付乙方工程款之后，如甲方增加工程量，则双方另行协商支付。”根据该《商品房抵工程款协议》内容来理解，民顺公司将房屋作为工程款抵给开力公司时，对于开力公司支付抵款差额有明确的时间节点，即签订房屋合同时，并未要求必须完成结算。在2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》中，开力公司承诺在2017年6月30日前完成案涉工程竣工并交付使用及完成工程结算，按工程结算金额据实冲抵16层1号、8号商品房房款和3%的工程质量保证金，将超出结算金额的房款加工程质保金支付给民顺公司，逾期，开力公司将无条件赔偿民顺公司违约金300000元，并继续支付尚欠民顺公司的房款。由于2017年5月19日签订的《商品房抵工程款协议书》时间在后，视为双方对抵款差额的退还时间及逾期违约责任的变更，开力公司理应按照承诺于2017年6月30日前竣工、交付案涉工程、办理结算以及退还相应抵款差额，因开力公司未按期完成上述事宜，民顺公司有权按约要求开力公司继续退还以房抵款差额432834元并承担违约责任。
关于违约责任及违约金的计算本院观点与一审认定一致，故不再赘述。
综上，开力公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7793元，由上诉人重庆开力暖通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 刘家秀
审判员 万 怡
二〇一八年十月十六日
法官助理陈洁婷
书记员李艾玲