河北冀电电力工程设计咨询有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终6993号

上诉人（原审被告）：河北冀电电力工程设计咨询有限公司，住所地河北省石家庄市高新区石市开发区天桂街**，统一社会信用代码911301007840749715。

法定代表人：张诚，公司总经理。

委托诉讼代理人：王京元，男，汉族，1971年7月25日出生，住河北省石家庄市长安区，公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年9月5日出生，住四川省乐山市沙湾区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年8月23日出生，住四川省乐山市沙湾区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张建清，四川沫水律师事务所律师，执业证号15111201610445546。

上诉人河北冀电电力工程设计咨询有限公司（以下简称电力公司）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初2293号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人电力公司上诉请求：1、依法撤销威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初2293号民事判决书，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“原告施工期间存在极端凝冻天气，影响施工的事实。”是错误的，主要理由如下：1、威宁县气象局提供的证明显示该五天中均有结冰现象，其中四天最低气温为零摄氏度以下，另一天为0.3摄氏度。同时我们也应注意到，争议期间的最高气温均在零上10摄氏度左右，而一天中最低气温是出现在凌晨时分的瞬时温度，而该时间段并不是施工时间。天亮之后，气温会急剧上升，当即霜销冰化。原审法院用凌晨时分的气象资料，推导出影响白天施工的事实，显然是错误的！退一步讲：即便施工时间段出现结冰现象，也不属于合同约定的极端天气，因为参照威宁县历年天气情况，冬天出现零度以下天气是正常的，而非极端天气，因此一审法院的认定是错误的。2、中国电建集团贵州工程有限公司项目部先后分别为上诉人和被上诉人出具了内容不一致的《威宁县黑土河发地口子40MWp农业光伏项目集电架空线路施工情况的说明》，均加盖了项目部的公章，并有项目经理张钦签字。庭审中，审判长杨超当庭电话联系张钦询问为什么出具两份内容不同的《施工情况说明》？张钦明确回复：“以出具给河北冀电电力工程设计咨询有限公司的为准”，即：施工期间确实出现冰冻天气，虽不能高空作业，但也没有影响其他工序的正常施工，比如转运塔材、、地面组塔等工作综上，一审法院认定：“原告施工期间存在极端凝冻天气，影响施工的事实。”是完全错误的。

二、关于《赶工协议书》签订的背景和性质。2019年11月9日，汪涛涛和***签订《劳务协议》，约定：乙方要按照甲方图纸要求施工，12月20日前后五天完成施工。协议签订后，被答辩人不积极施工，无故拖延，上诉人多次催告增加人手，均无效果。如果工程拖期上诉人需要支付巨额违约金。在迫不得已的情况下，12月初，我公司和被答辩人签订了《威宁县黑土河发地口子40MWp农业光伏电站35kV架空线路组塔架线赶工协议书》，双方约定：在2019年12月25日A线全部完工并具备带电条件，2019年12月28日B线全部完工并具备带电条件，若未按时完工则不支付该笔赶工措施费。一审法院错误的认为：“但为赶工，原告必然会付出比正常施工更多的投入，结合案涉工程工期较短，且在寒冷冬季施工等情形，将赶工措施费认定为工程款较为公平合理”。上诉人认为：一审法院认为赶工措施费为工程款显然是错误的，理由如下：1、该协议虽名为《赶工协议书》，但实质上并不具备赶工性质，实际上工期并没有提前，反而由《劳务协议》中的“12月20日前后五天完成施工”，延期至《赶工协议书》中的“2019年12月28日B线全部完工并具备带电条件”。由此可见，上诉人并未要求被上诉人提前完工，增加施工成本，反而适当的延长了工期，并且为了促使被上诉人不再拖期，附条件的增加了奖励（即赶工费）。而一审法院却错误的认为：赶工费为工程款，并按被上诉人完成的工程比例，支付赶工费，显然是错误的。因为赶工费是附条件的奖励行为，在约定的条件尚未成就前，上诉人是不应该支付一分钱赶工费的。2、被上诉在人签订《劳务协议》前，已经充分了解施工地点的气候和地理条件和业主的施工要求，劳务费的价款中也已经充分考虑了上述因素。协议签订后，双方都应该实际诚信履行，但在合同履行十几天后，被上诉人工人很少，工程进展缓慢，如此下去肯定不能按期完工，上诉人不得不延长工期、增加赶工费。即便如此，他的施工进度仍未加快，在项目部的要求下，上诉人不得不将B线的九基塔交由另一四川工队负责施工。被上诉人在延长工期、增加奖励、增加工队的情况下，仍未按时完工，可见被上述人毫无契约精神，如果这种行为不受到法律惩罚，反而受到法律的特殊保护，还有什么天理可言。综上，一审法院认定的基本事实错误，错误的将赶工奖励费认定为工程款，严重的侵害了上诉人的合法权利，请求二审法院依法予以纠正。

二审庭询中，电力公司补充上诉理由：一审既然认定赶工协议无效，则不应当支持35万元赶工费。

被上诉人***、***共同答辩称：上诉人的上诉事实及理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。根据最高人民法院建工司法解释的相关规定，一审法院对赶工协议、赶工费的理解和认定符合法律的规定，计算公平合理的，请求二审法院查明事实后驳回上诉，维持原判。

原审原告***、***向一审法院起诉请求：1、支付二原告工程款45万元，以及按照年利率6%计算至欠款付清之日止的逾期付款损失（暂计算4个月为9000元）；2、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：被告将案涉威宁县黑土河发地口子40MWP农业光伏电站35KV架空线路组塔架线路劳务工程分包给案外人汪涛涛。2019年11月9日，汪涛涛以被告的名义将案涉劳务转包给二原告，并签订《劳务协议》，协议约定：合计施工铁塔数为49基，总长12.4公里，工程费用为150万元。后被告向二原告支付了工程款140万元。在施工过程中，被告（甲方）与二原告（乙方）签订《威宁县黑土河发地口子40MWP农业光伏电站35KV架空线路组塔架线路赶工协议书》，赶工协议书第1条约定：双方承诺，若所有塔材金具等架空线路相关设备材料在2019年12月13日到达现场，乙方保证在2019年12月25日A线全部具备并网带电条件；2019年12月28日B线全部具备并网带电条件。完工后2日日内，甲方向乙方支付35万元的赶工措施费，若未按时完工则不支付该笔赶工措施费。第4条约定：在赶工过程中由于外部原因造成阻工现象需要甲方负责协调，若对工期造成影响则相应的工期向后推迟一天；若材料2019年12月13日不能准时到场，则工期向后推迟一天；若遇极端天气造成无法施工，则工期向后推迟一天。后为按期完工，被告另行组织施工队对B线部分的9组铁塔进行了施工。最终，A线于2019年11月25日完工并具备并网带电条件。B线于2020年1月1日完成施工，于2020年1月4日具备并网带电条件。

双方争议的事实是：原告赶工期间，是否存在极端凝冻天气的问题。

关于该焦点问题，原告主张存在5天极端凝冻天气，致使B线于2020年1月1日完成施工，为证明其主张，原告提供了《施工情况说明》以及《威宁县气象局证明》等证据。被告认为不存在极端凝冻天气，该期间原告一直在施工，为证明其主张，被告提供了《施工情况说明》、《百度查询截图》、《微信聊天记录》等证据。一审法院审查双方证据发现：原被告提供的《施工情况说明》均是由案涉工程项目部人员张钦出具，出具给原告的说明显示2019年12月21日、22日、25日、26日、27日五天属于极端凝冻天气，致使原告无法施工。出具给被告的说明显示：原告施工期间确实存在凝冻天气，虽不能进行高空作业，但不影响其他工序的正常施工，比如转运塔材、、地面组塔等工作威宁县气象局证明显示该5天中均有结冰现象，四天最低气温为零摄氏度以下，另一天的为0.3摄氏度。微信聊天记录虽显示为23日、25日、26日、27日期间的聊天，也有但该聊天记录并不能直接反应该期间进行施工的事实。一审法院综合审查认为，原告的证据之间形成证据链，证明效力优于被告提供的证据。一审法院认定原告施工期间存在极端凝冻天气，影响施工的事实。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定。本案中，因案涉《劳务协议》和《威宁县黑土河发地口子40MWP农业光伏电站35KV架空线路组塔架线路赶工协议书》的承包人系自然人（本案原告），缺乏相应的施工资质，故该两份协议因违反上述建筑法以及司法解释的强制性规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉赶工措施费虽系为加快工程进度而协商约定，性质上不完全属于工程款，但为赶工，原告等必然会付出比正常施工更多的投入，结合案涉工程工期较短，且在寒冷冬季施工等情形，将该赶工措施费认定为工程款较为公平合理。故双方协议虽属无效，但原告主张该费用并不违反上述司法解释的规定。本案争议的焦点是：原告主张该赶工措施费支持多少的问题。一审法院认为，原告按照双方约定于2019年12月25日完成A线施工并具备并网带电条件，B线虽在2020年1月1日完成施工，比约定的2019年12月28日超出4天，但如一审法院争议事实部分论述，系极端凝冻天气所致；2020年1月4日才具备带电并网条件系设计原因所致；原告并无过错。一审法院参照双方约定，结合案涉49个铁塔，由被告另行组织他人施工9个的事实。对35万元的赶工费以及150万元工程费按照原告施工比例确定原告方应得工程款数额，较为合理。其中赶工费计算为：350000元X(40/49)=285714元，工程款：1500000元X(40/49)=1224489元，扣除已经支付的1400000元后，尚需支付二原告110203元。关于被告“根据赶工协议第四条约定：在赶工过程中由于外界原因造成阻工现象需要甲方负责协调，若对工期造成影响则相应的工期向后推迟一天，若材料2019年12月23日不能准时到场，工期向后推迟一天；若遇极端天气不能施工，则工期向后推迟一天。换言之：在材料不到位、阻工、极端天气全部出现的情况下，最多推迟三天，原告并未在约定期间内完成施工，不应支持赶工费”的辩称，一审法院认为，因赶工协议无效，约定条款自然无效，且该条款有违公平原则，一审法院不予采纳。关于原告主张的逾期付款损失问题。一审法院认为，逾期付款造成对原告资金占用费的的损失，性质属于法定孶息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因本案工程款数额系经一审法院判决予以确认，故应付款项的日期应为本判决作出之日起，逾期付款损失应该以110203元为基数，按照城市银行拆借中心公布的银行间贷款市场报价率（2019年8月20日之后，让中国人民银行不再发布贷款利率，改为授权城市银行拆借中心公布的银行间贷款市场报价率）自本判决作出之日起计算利息至履行完毕之日止。超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：由被告河北冀电电力工程设计咨询有限公司本判决生效10日内，支付原告***、***工程款、赶工措施费合计110203元；并以110203元为基数，自本判决作出之日起，按照城市银行拆借中心公布的银行间贷款市场报价率标准支付原告***、***利息至履行完毕之日止。

案件受理费4093元由被告承担1002元，二原告承担3091元。

二审中，电力公司向本院提交如下证据：情况说明、施工日志。证明目的：1、诉争期间不存在极端凝冻天气；2、针对A\B线未影响被上诉人施工。

经质证，二被上诉人认为：1、项目部出具三次情况说明，内容都是他自己变更的，天气情况应当以一审法院调取的气象资料为准；项目部不是法人单位，出具情况说明不符合民事诉讼法的相关规定；2、统计表是在2019年出现，应当在一审提交，不应当作为新证据采信；班主应当是***，对施工记录的班主我方不认可。

经审查，上诉人提交的《情况说明》是案涉工程项目部出具，在一审中项目部已出具了两份《情况说明》，三份《情况说明》的内容自相矛盾，故对上诉人二审提交的《情况说明》的证明目的不予确认。《施工日志》不属于二审新证据，且体现的气温、天气现象与一审法院依二被上诉人申请到气象部门调取的证明内容不一致，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《威宁县气象局证明》载明：2019年12月21日至22日、25日至27日，威宁县受冷空气影响出现低温雨雪凝冻天气。

本案二审的争议焦点：一审支持二被上诉人赶工费的理由是否成立。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第三十六条规定：“建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针，建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。”《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”根据一审法院到气象部门调取的《证明》，在2019年12月21日至22日、25日至27日期间（共计5天），威宁县受冷空气影响出现低温雨雪凝冻天气，又双方当事人均认可光伏架空线路作业是在山顶进行，故二被上诉人施工必然会受到低温凝冻天气的影响。再结合电力公司与二被上诉人签订的《赶工协议书》第4条约定，若遇极端天气无法施工，则工期向后推迟一天，故赶工工期应顺延5天。二被上诉人如期完成A线施工，B线于2020年1月1日完工，比照《赶工协议书》关于2019年12月28日完工具备并网带电的约定，二被上诉人未延误赶工工期。至于B线光伏线路是否逾期具备带电并网条件的问题，电力公司一、二审提供了案涉工程项目部出具的《施工情况说明》，拟证明逾期并网系因二被上诉人施工所致。经审查，案涉工程项目于2020年4月8日出具的《施工情况说明》载明工期延误不是二上诉人班组的过错，而是设计原因所致。即项目部在本案中出具的三份《情况说明》内容自相矛盾，本院均不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，电力公司所举证据不足以证明系二被上诉人施工导致案涉工程B线逾期带电并网，应承担举证不能的法律后果。一审支持二被上诉人赶工费，符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》关于建筑施工企业安全生产的规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人河北冀电电力工程设计咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2004元，由上诉人河北冀电电力工程设计咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　可

审 判 员　　黄塑希

审 判 员　　曾　建

二〇二〇年十一月六日

法官助理　　詹　淼

书 记 员　　龚佳铃