苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司、青岛盛永泰工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2816号

上诉人（原审原告）：苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省吴江市盛泽镇舜湖西路39号。

法定代表人：钟可，总经理。

委托诉讼代理人：陈军，男，1972年12月28日出生，汉族，该公司工程部总经理，住江苏省吴江市。

被上诉人（原审被告）：青岛***工程建设有限公司，住所地青岛市黄岛区文瑞路827-106号。

法定代表人：张永强，董事长。

上诉人苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称苏州龙腾公司）因与被上诉人青岛***工程建设有限公司（以下简称青岛***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初5975号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。

苏州龙腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人预收款536998.79元、质保金104578.89元、税金86573.54元，一共728151.22元，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：原审对本案部分事实认定错误，适用法律不当，庭审程序不当。1、上诉人首先不认可庭审程序。本案在2019年4月30日正式立案，并且原审法院已于2019年5月13日开庭，双方交换证据、质证已经结束，但被上诉人在9月5日庭上突然提交周某手写的白条收据，上面载明：今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼改造维修款、税金已全部结清，双方无争议。此证据提交程序违反最高人民法院2002年7月24颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被上诉人应在收到起诉书之日起10日内提供全部证据，上诉人对其违反程序提交的该无效证据当庭进行反驳，但原审仍然予以采纳并据此判决认定工程款全部付清是错误的。张永强和周某的行为仅是个人行为，所发生的款项与公司无关。周某是否挂靠，与本案当事人双方对账无任何关系，并且在庭审时视频监控也未打开。2、本案于2019年4月30日立案，本应于2019年10月31日即6个月内结案，但原审超过6个月经上诉人催促才作出判决书。3、合同约定的质保金于2018年8月27日到期，但被上诉人至今未支付。被上诉人支付全部款项后，上诉人才履行合同中的其他义务，本案合同只是其中附件之一。

青岛***公司辩称：原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

苏州龙腾公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛***公司支付苏州龙腾公司工程款728151.22元；2.本案诉讼费用由青岛***公司承担。事实和理由：双方于2015年11月20日签订城发大厦的改造维修合同，由苏州龙腾公司负责对城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内进行装修改造，苏州龙腾公司负责人工、辅料，该工程最后结算价为2091577.68元。总工程完工后，青岛***公司仅支付给苏州龙腾公司部分工程款，尚欠苏州龙腾公司728151.22元至今未付。苏州龙腾公司多次催要，青岛***公司以各种理由推脱给付。为维护苏州龙腾公司的合法权益，请求依法支持苏州龙腾公司的诉讼请求。

青岛***公司在一审辩称：一、苏州龙腾公司所诉创业大厦12、16楼的建设工程实际施工人是周某，苏州龙腾公司仅仅是周某所挂靠的施工单位，本案实际权利人是周某并非苏州龙腾公司。二、本工程的工程款已经全部结清，周某于2018年1月28日向苏州龙腾公司出具收条，记载12、16楼改造维修款税金已全部结清，双方无争议。苏州龙腾公司所诉无事实依据，应予驳回。

一审法院认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，原审认定如下：

1、2015年11月20日，苏州龙腾公司与青岛***公司签订《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》，约定由苏州龙腾公司分包城发投资集团有限公司12、16楼室内精装修改造工程。合同第6.1约定分包合同总价为177万元，为固定总价。6.2总包费用约定：因本工程工期要求短，急于施工等情况，现由分包方苏州龙腾公司代替总包青岛***公司与城发投资集团有限公司签订工程承包合同，代替总包开发票，并且合同总价为暂定。为了甲乙双方共同利益，甲方（总包方）承诺：如果城发投资集团有限公司本工程最终结算总价低于人民币壹佰柒拾柒万元，及开发票所产生的工程结算款税金（以实际发生为准），所有差价均由甲方（总包）补偿给乙方（分包方）。乙方（分包方）承诺：如果城发投资有限公司本工程最终结算总价高于人民币壹佰柒拾柒万元整，乙方（分包方）扣除分包合同总价：1770000元，及本工程最终结算总工程款的税金（以实际发生为准），剩余款项无条件支付给甲方（总包）。合同最后加盖双方公司公章，苏州龙腾公司签字人为周某，青岛***公司签字人为张永强。合同还约定了其他权利义务。

2、苏州龙腾公司提交《城发大厦改造项目维修账目》，其上载明：“12,16楼改造维修工程已收1450000元。开票金额2091577.68元开票税2091577.68*0.03=62747.33元所得税（20191577.68-1450000）*0.08=51326.21元预收金额：536998.79元质保金：104578.89元已预付27500元应付龙腾金额：62747.33+51326.21-27500=86573.54元落款盖有双方公司公章，日期：2017年7月31日”青岛***公司对此不认可，认为该证据系苏州龙腾公司在私自加盖青岛***公司公章的空白纸打印，且仅有青岛***公司公章，没有青岛***公司法定代表人签字，不符合交易习惯，在内容上也存在错误，开票税应当以开票金额除以1.03乘以0.03计算，而且所得税双方没有约定由青岛***公司承担。

3、苏州龙腾公司提交陈军与青岛***公司张永强微信聊天记录截图一宗，证明涉案工程建设方已经和青岛***公司进行了结算，工程款总价为2091577.68元，工程款已经足额支付给青岛***公司，但青岛***公司并未支付给苏州龙腾公司。青岛***公司认可与建设方结算的工程款总价为2091577.68元，但否认与苏州龙腾公司的结算值为该金额，认为与苏州龙腾公司的结算款应该是固定总价177万元加税金。

4、苏州龙腾公司提交发票一宗，证明苏州龙腾公司向青岛***公司开具2091577.65元发票。青岛***公司对发票真实性认可，但是认为并非全部发票，即使苏州龙腾公司能够提供2091577.68元的发票，青岛***公司也不是按发票额向苏州龙腾公司支付款项，双方合同约定为固定总价即177万元。

5、苏州龙腾公司提交《泰山石膏覆膜报价施工合同》一份，合同内容为吊顶工程主材加安装，甲方：陈军、周某；乙方：糕洪德。青岛***公司认为该证据看不出是苏州龙腾公司进行了施工，事实是周某实际施工。

6、青岛***公司提交青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13445号民事判决书，该判决书第五页“青岛***公司申请周某出庭作证，周某出庭作证称，其挂靠在苏州龙腾公司承揽了12、16楼的工程，……。对此，苏州龙腾公司称，周某将324518元转给陈军与本案无关，是周某挂靠在苏州龙腾公司交给苏州龙腾公司的管理费；……”

7、青岛***公司提交周某出具的《收条》一份，其上载明：“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款，税金已全部结清。双方无争议。苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司周某2018年1月28日”。苏州龙腾公司对该证据不认可，认为工程款、税金应该是公对公的对账。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，当事人争议的焦点问题是：1、周某是否挂靠苏州龙腾公司实际施工涉案工程？2、青岛***公司是否尚欠苏州龙腾公司工程款？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，原审作出如下分析判定：

一、关于第一个焦点问题

在青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13445号一案中，苏州龙腾公司的委托诉讼代理人陈军与本案的委托诉讼代理人陈军系同一人，苏州龙腾公司在该案中陈述：周某将324518元转给陈军与该案无关，是周某挂靠在苏州龙腾公司交给苏州龙腾公司的管理费。该案中，周某本人出庭作证，称其挂靠在苏州龙腾公司承揽了12、16号楼的工程。青岛***公司陈述对此知悉并认可，苏州龙腾公司只是在合同上盖了个公章，实际施工均是周某。故，对周某挂靠苏州龙腾公司施工12、16号楼的改造工程的事实，原审予以确认。

二、青岛***公司是否尚欠工程款的问题

双方在合同中明确约定合同为固定总价合同，合同金额为177万元，并且在合同中约定，如果城发投资集团有限公司本工程最终结算总价低于177万元，及开发票所产生的工程结算款税金（以实际发生为准），所有差价均由青岛***公司补偿给苏州龙腾公司；如果最终结算总价高于177万元，苏州龙腾公司扣除分包合同总价177万元及本工程最终结算总工程款的税金（以实际发生为准），剩余款项无条件支付给青岛***公司。根据双方的上述约定，苏州龙腾公司以建设方与青岛***公司的结算值以及开具发票的金额2091577.65元作为与青岛***公司的工程结算值，于法无据，原审不予采信。

苏州龙腾公司提交《城发大厦改造项目维修账目》，其上应付龙腾金额为86573.54元，落款时间为2017年7月31日，青岛***公司对该证据的真实性有异议，认为公章系苏州龙腾公司私自加盖，内容计算错误，无青岛***公司人员签字。且不论该证据的真伪，周某于2018年1月28日给青岛***公司出具了《收条》，其上明确载明：“12、16楼的改造维修款、税金已全部结清。双方无争议。”双方对周某挂靠施工12、16楼工程的事实都是明知和认可的，且苏州龙腾公司承认收取了周某的挂靠费，周某出具的该证据，足以证明青岛***公司关于12、16楼改造工程的款项已与周某结清。苏州龙腾公司无证据证明其对涉案工程进行了施工，在青岛***公司已与施工人结清款项的情况下，其向青岛***公司主张工程款，无事实和法律依据，原审不予支持。

综上所述，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11081.51元（苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司已经预交），由苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司负担。

二审期间，双方举证、质证及证据认定情况如下：

一、在2020年5月9日的庭审中，上诉人苏州龙腾公司提交下列证据：1、报警记录，以证明上诉人因与被上诉人青岛***公司经济纠纷而报警；2、质保金票据复印件3张，以证明质保金确实存在但为被上诉人挪用；3、执行案件结案通知书，以证明青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13445号民事判决的执行情况及被上诉人应支付质保金；4、支票存根复印件及支票复印件，以证明被上诉人公司法定代表人张永强领取、发放的工程款均未进入上诉人公司账户；5、被上诉人公司的工商登记资料打印件，以证明其公司为躲避责任而进行的法定代表人变化情况；6、青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13445号案件开庭笔录，以证明被上诉人的抗辩主张系断章取义；7、《创业大厦办公改造维修工程结算汇总表》打印件，以证明上诉人对涉案的12、16楼装修改造分包工程的竣工结算报审值为2363589.38元，比合同约定的1827483.2元发生巨大增加；8、立案、结案情况网络打印件，以证明本案一审超期审理。经质证，被上诉人称：对上述证据的真实性无异议，但上诉人在之前的案件中提交过。

根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交该8份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。

二、在2020年6月16日的庭审中，被上诉人青岛***公司提交如下证据：1、申请证人周某出庭作证，以证明周某于2018年1月28日所出具收条的真实性。证人周某当庭作证称：被上诉人在一审中提交的落款时间为2018年1月28日的收条系证人出具的。在证人作证的同时，被上诉人公司法定代表人张永强当庭出示手机银行转账记录，该转账记录显示：张永强于2018年1月28日分三笔向证人转账3万元、3.3万元、2万元，共计8.3万元。证人称其对此无异议；上诉人称其对该手机银行转账记录的真实性无异议，但认为所转款项与其无关。2、周某的浦发银行交易记录，以证明被上诉人于2017年8月3日支付给周某维修费210291元。该证据载明：交易日期：20170803，交易金额：210291.00，摘要：维修费，对方账号：69×××98，对方户名：城发投资集团有限公司，对方金融机构：浦发青岛经济技术开发区支行。3、案外人胡汉杰出具的《证明》、支票背书转让照片及支票存根照片，以证明胡汉杰收到周某就涉案12、16楼工程给付的材料费8.9万元。该照片显示：出票人城发投资集团有限公司（账号：69×××98）于2017年7月27日开出了以本案上诉人为收款人、用途为“维修费”、金额为89000元的转账支票，上诉人在支票背面“背书人签章”处加盖财务专用章及其法定代表人私章，被背书人为“胡汉杰”，被上诉人法定代表人张永强在支票存根上签名。经质证，上诉人称：1、证人与被上诉人串通，上诉人对证人的身份有异议，对证人证言不认可，上诉人垫付过款，证人却不承认，合同的履行及权利主体就是上诉人；2、对浦发银行交易记录的真实性无异议，但对于被上诉人向周某转账210291元的事实不认可，上次庭审中被上诉人明确说支票是2017年7月27日给上诉人的，是在结算日期内，至于周某支取时间上诉人不清楚，也无法控制；3、对案外人胡汉杰出具的《证明》不清楚，对被上诉人向案外人付款也不认可，且支票时间是2017年7月27日，是在双方结算时间之内。

根据上述证据及其质证意见，1、上诉人虽对证人周某的证言有异议，但周某认可其于2018年1月28日在收到被上诉人法定代表人张永强支付的83000元工程款后出具了涉案收条，且张永强也当庭出示了手机银行转账记录，上诉人也对该手机银行转账记录之真实性无异议，故本院对周某于2018年1月28日所出具收条的真实性予以采信，并确认被上诉人于2018年1月28日向周某支付工程款83000元的事实。2、因胡汉杰未出庭作证，上诉人也对其出具的《证明》即书面证言不予认可，故本院对此不予采信。3、虽然上诉人对被上诉人所提交的周某的浦发银行交易记录及支票照片的真实性未提出确有理由的异议，该两份证据的真实性可予采信，但因周某的银行账户在2017年8月3日收入的210291元、被背书人“胡汉杰”取得的89000元款项均来自于案外人城发投资集团有限公司（账号：69×××98），结合被上诉人在本院在2019年9月5日的庭审中关于“2017年7月27日同时给了上诉人12、16楼两张支票，其中一张是8.9万元的材料费用，另外一张是210291元的支票”的陈述，上述证据中涉及的210291元、8.9万元的款项支付时间应为2017年7月27日，故本院对被上诉人基于上述证据提出的诉讼主张不予采信。

本院二审查明，一、在本院2020年5月9日的庭审中，青岛***公司对其支付苏州龙腾公司工程款的情况陈述称：2017年7月27日同时给了12、16楼两张支票，其中一张是8.9万元的材料费用，另外一张是210291元的支票，8.9万元是苏州龙腾公司的挂靠人周某购买材料的费用，由苏州龙腾公司交给了周某，周某又给了材料商；另外，210291元经苏州龙腾公司盖章兑收存入了苏州龙腾公司账户；在2018年1月28日，青岛***公司用个人网上银行分三笔转账给了周某8.3万元，共计付给周某38.291万元，包含2091577.68元的税金60919.73元，还有177万元中剩余的工程款。对此，苏州龙腾公司称：按照青岛***公司说的2017年7月27日给的两张支票，我方认为是2017年7月31日结算以内的款项；关于另外的8.9万元，青岛***公司说是周某购买的材料费用，是交给了材料商，苏州龙腾公司不认可；2018年1月28日给周某的8.3万元，苏州龙腾公司不认可，因为在2017年就已经决定走法律程序了，当时报警过，青岛***公司当时声称要走法律程序，并且微信上也有纪录，对方传了12、16楼的合同给苏州龙腾公司，让苏州龙腾公司确认。

二、苏州龙腾公司在本院2020年5月9日的庭审中陈述称：苏州龙腾公司与周某之间系合作关系，周某系苏州龙腾公司项目经理。

三、青岛***公司法定代表人张永强于2018年1月28日通过手机银行分三笔向周某转账支付3万元、3.3万元、2万元，共计8.3万元。

四、根据一审法院开庭笔录，在2019年9月5日的庭审中，青岛***公司认可涉案工程已完工并于2016年8月验收合格，并对其支付工程款的情况陈述称：苏州龙腾公司认可的145万元是2016年8月24日之前支付的145万元，2017年7月27日以转账方式支付210291元，2017年7月27日支付89000元，2018年1月28日支付83000元，分三笔支付，一笔33000元、一笔30000元、一笔20000元；期间支付税金79000元，时间记不清了；保修金在2019年3月25日支付88500元；2017年7月27日的款项是由青岛***公司开具转账支票，相对方是苏州龙腾公司，苏州龙腾公司直接背书支付给周某。苏州龙腾公司对此不予认可，认为青岛***公司应该按照苏州龙腾公司开具发票数额支付工程款。

五、双方《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》第7条约定：“合同工程款及总包费用”第6.1款约定：“分包合同总价177万元。分包合同总价为固定总价，已包括：人工费、辅料费、辅料搬运费、管理费、垃圾清运费、开荒保洁费。税金、检测及其他费用不包括在内。工程量及项目如没有大的变动不另作调整，如有大额增减项目双方协商解决。本合同总额不包含签证、变更内容，签证、变更另计。”第10条约定：“发现缺陷的处理及工程质保期”约定：工程质保期为贰年。

二审查明的其他事实与原审查明一致。

本案经调解，双方当事人未达成一致意见。

本院认为，苏州龙腾公司与青岛***公司于2015年11月20日签订的《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其义务。上述装饰装修工程分包合同履行后，青岛***公司在本案诉讼中认可涉案工程已完工并于2016年8月经验收合格，现该工程已超过合同约定的2年的保修期限，故青岛***公司应按照约定支付苏州龙腾公司全部工程价款。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、双方合同约定的工程价款应如何确认；2、青岛***公司欠付苏州龙腾公司工程款及税金数额应如何认定。现根据本案查明的事实，评判如下：

一、关于双方合同价款的认定问题。虽然双方分包合同第6.1款约定分包合同固定总价为177万元，并约定税金、检测及其他费用不包括在内，且签证、变更内容另计，但双方在合同第6.2款则明确约定：如果城发投资集团有限公司本工程最终结算总价低于177万元，及开发票所产生的工程结算款税金（以实际发生为准），所有差价均由青岛***公司补偿给苏州龙腾公司；如果最终结算总价高于177万元，苏州龙腾公司扣除分包合同总价177万元及本工程最终结算总工程款的税金（以实际发生为准），剩余款项无条件支付给青岛***公司。根据双方的上述约定，苏州龙腾公司有权取得的合同价款为177万元及相应税金。苏州龙腾公司上诉称应以建设方与青岛***公司的结算值以及开具发票的金额2091577.65元作为其与青岛***公司的工程结算值，因与双方合同第6.2款的约定不符，本院不予采纳。

二、关于青岛***公司欠付苏州龙腾公司工程款及税金数额的认定问题。（一）关于双方就已付工程款及欠付税金的结算情况。为证明青岛***公司欠付工程款及税金的数额，苏州龙腾公司提交了落款时间为2017年7月31日的《城发大厦改造项目维修账目》，该结算凭证落款处盖有双方公司印章。虽然青岛***公司对此不认可并称该证据系苏州龙腾公司在私自加盖青岛***公司公章的空白纸打印，因未举证证明，本院不予采纳，该结算凭证的真实性应予采信，其应作为认定本案事实的依据。根据上述结算凭证，截止到2017年7月31日，苏州龙腾公司已就涉案的12、16楼改造维修工程收到工程款145万元，该工程产生的税金为114073.54元（开票税62747.33元+所得税51326.21元），青岛***公司已预付税金27500元，尚欠税金86573.54元（114073.54元-27500元）。（二）关于青岛***公司在2017年7月31日后的付款情况。1、关于青岛***公司向周某支付83000元的认定。虽然周某并非双方分包合同约定的苏州龙腾公司指定的涉案工程款项的收款人，但因该合同中苏州龙腾公司的签字人为周某，周某也实际参与了涉案工程的施工，且苏州龙腾公司在本案二审中当庭认可周某系其项目经理，故应认定青岛***公司有理由相信周某可以代表苏州龙腾公司收取涉案工程款。尽管苏州龙腾公司在其于2019年4月份提起的本案诉讼中主张周某无权收取涉案工程款项，青岛***公司此时方知周某无权收取工程款项，但苏州龙腾公司该项主张对青岛***公司此前对周某的支付行为并无约束力，故青岛***公司于2018年1月28日向周某转账支付的83000元应认定其向苏州龙腾公司的付款。苏州龙腾公司可就该83000元款项与周某进行内部结算。2、关于周某所出具收条相关内容的效力。虽然周某于2018年1月28日收到83000元工程款后于同日向青岛***公司出具的收条载明：“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款，税金已全部结清，双方无争议”，但因青岛***公司既无有效证据证明在2017年7月31日双方结算后其就涉案工程除上述83000元外又另行向周某支付了其他工程款项及税金，也未举证证明周某具有代表苏州龙腾公司放弃涉案工程其他价款及税金的特别授权，且苏州龙腾公司对此亦不予认可，故应认定周某所出具收据中关于“12、16楼的改造维修款、税金已全部结清，双方无争议”的内容对苏州龙腾公司并无约束力。原审对此认定错误，依法应予纠正。通过上述分析可以看出，青岛***公司已支付苏州龙腾公司工程款1533000元（145万元+83000元）、税金27500元，尚欠工程款237000元（工程总价款177万元-已付款1533000元）、税金86573.54元，青岛***公司应予支付。对于苏州龙腾公司主张的超出上述数额部分的工程款，因无合同及法律依据，本院不予支持。

综上所述，苏州龙腾公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初5975号民事判决；

二、被上诉人青岛***工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司工程款237000元、税金86573.54元，共计323573.54元；

三、驳回上诉人苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11081.51元，二审案件受理费11081元，由上诉人苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司负担12162.51元，被上诉人青岛***工程建设有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　安太欣

审判员　王化宿

二〇二〇年六月十九日

书记员　栾才玉

书记员　胡荣华