***、苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终14103号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年5月10日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。

委托诉讼代理人：徐公国，山东理证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓娜，山东理证律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省吴江市盛泽镇舜湖西路**，统一社会信用代码：91320509764166561J。

法定代表人：池红云，总经理。

委托诉讼代理人：陈军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王业佳，山东海桥律师事务所律师。

原审第三人：青岛盛永泰工程建设有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区文瑞路**统一社会信用代码：91370211321492077L。

法定代表人：王仁业，总经理。

上诉人***、上诉人苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称苏州龙腾公司）因与原审第三人青岛盛永泰工程建设有限公司（以下简称盛永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持***的诉讼请求；2.上诉费由苏州龙腾公司负担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误，***与苏州龙腾公司是挂靠与被挂靠关系。（1）2015年11月20日，***作为合同一方的代表人以苏州龙腾公司的名义，与盛永泰公司签订了《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》，合同签订后，***组织人员完成上述合同约定工程，且经验收合格。（2）苏州龙腾公司诉盛永泰公司合同纠纷一案[（2017）鲁0211民初13345号]庭审中，苏州龙腾公司多次自认，***挂靠苏州龙腾公司，以苏州龙腾公司的名义与盛永泰公司签订了《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》。***组织人员独立施工完成上述合同约定工程。上述事实见以下证据：在（2017）鲁0211民初13345号案卷第137页笔录中，苏州龙腾公司代理人称：该合同（是指《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》）与本案没有关联性，不是本案争议的10、19号楼的分包合同，该合同由盛永泰公司与***履行及独立结算。在该案卷第138页笔录中，苏州龙腾公司代理人称：***挂靠在苏州龙腾公司名下，与盛永泰公司单独订立了合同（《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》）…。在该案卷第141页笔录中，盛永泰公司提交的证据一与苏州龙腾公司签订《分包合同》原件，涉及到12、16楼的合同。苏州龙腾公司辩称：“对证据一的真实性没有异议，但与本案无关，具体履行情况我们不知情。实际施工人是***，***只是挂靠在苏州龙腾公司。…我承包的是10楼、19楼。”二、苏州龙腾公司在（2020）鲁02民终2816号案中以建设工程施工合同纠纷为由起诉盛永泰公司，法院判决支持了涉案的12楼、16楼的工程款项323573.54元，该工程的实际施工人是***，苏州龙腾公司应当支付给***，苏州龙腾公司取得不付属不当得利。一审判决（第12页第1自然段）“且原告在苏州龙腾公司与盛永泰公司于2015年11月20日签订的《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》合法有效的情况下，其应承担举证不能的法律后果，故原告主张苏州龙腾公司支付代为收取的工程款项、税金及利息没有事实与法律依据，对其该诉讼请求，本院不予支持。”属于认定事实错误。上述的庭审笔录显示苏州龙腾公司多次自认涉案的12、16号楼工程，是***挂靠苏州龙腾公司独立完成施工。综上所述，双方是挂靠与被挂靠的关系，***挂靠苏州龙腾公司施工了《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同》项目工程，所得工程款应归***所有，其缴纳的保证金、管理费也应返还***。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法判决支持***的上诉请求。

苏州龙腾公司在本院第一次调查时辩称：认可12、16楼挂靠施工了一部分。在本院第二次调查时辩称：苏州龙腾公司在案涉工程项目中不存在代收***工程款情形，***已完工工程产值业已全部结清，且存在超付工程款情形。一、苏州龙腾公司一审已提交的第二组证据黄岛区法院（2017）鲁0211民初13445号卷宗第143页、144页，***以证人证言形式在该案作出的庭审调查笔录中，明确陈述了前期工程款支付程序，“工程款都是转账支票”、付款人是发包人城发公司，收款人是苏州龙腾公司，前期工程款支付程序都是***领取转账支票后，苏州龙腾公司配合背书转让给***，***再将苏州龙腾公司应收工程款转账给苏州龙腾公司，不存在苏州龙腾公司代领***工程款情形。二、案涉12#、16#号楼装修改造项目，系苏州龙腾公司与***共同完成，苏州龙腾公司施工地面保温工程、吊顶等，有进场材料、人工费支付证明等；且施工过程中，***从未向苏州龙腾公司报送过施工产值结算，亦从未向苏州龙腾公司申请过工程款结算、支付等。***施工产值，双方于2017年10月份有对账单显示，截至2016年8月，***已收款145万；2018年1月***出具结算证明“今收到城发大厦12、16（号）楼改造维修款83000元，12、16（号）楼的改造维修款、税金已全部结清，双方无争议。”且***在（2020）鲁02民终2816号案件，即苏州龙腾公司诉盛永泰公司12、16号楼工程款案件中，出庭作证证明上述事项，说明其已充分知悉盛永泰公司有剩余工程款未支付给苏州龙腾公司，***现以该结算证明是指盛永泰公司已结清其工程款，苏州龙腾公司未结清其工程款，既与上述事实不符，也与前述工程款支付程序明显不符，不排除***是与盛永泰公司恶意串通损害苏州龙腾公司的恶意诉讼。三、事实上，***结清其工程款后，苏州龙腾公司就盛永泰公司合同固定总价177万，向盛永泰公司主张扣掉***已收款（153.3万元）之外的剩余工程款，并经青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2816号案判决给付苏州龙腾公司剩余工程款237000元，及双方对账后应由盛永泰公司补偿给苏州龙腾公司的税金86573.54元。该税金支付依据是苏州龙腾公司与盛永泰公司的有关合同约定，与***无关；剩余工程款237000元系***证明其已完工工程产值结清之后，盛永泰公司向苏州龙腾公司支付的剩余工程款，与***无关。

苏州龙腾公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决苏州龙腾公司返还***保证金324518元，属于认定事实错误。苏州龙腾公司一审已提交的第二组证据黄岛区法院（2017）鲁0211民初13445号卷宗第143页、144页，***以证人证言形式在该案作出的庭审调查笔录明确陈述，2016年1月28日城发给的第一笔工程款71万是支票形式(详见13445号卷宗第83页），支票付款人是城发投资集团有限公司（以下简称城发公司），收款人是苏州龙腾公司，其中有41万属于***施工12#、16#楼座的工程款，另30万是苏州龙腾公司10#、19#楼座工程款，苏州龙腾公司背书给***71万后，***将30万工程款及2万多挂靠费共计324158元支付给苏州龙腾公司（详见13445号卷宗第111页）。二、苏州龙腾公司通过盛永泰公司业务联系中标城发公司创业大厦10#、12#、16#、19#号楼装修改造项目，并于2015年12月10日分别签订10#、19#楼与12#、19#楼共两份装修改造施工合同，其后盛永泰公司强行安排***承接12#、16#楼部分装修改造工程。苏州龙腾公司亦认可***一审庭审陈述，其系以苏州龙腾公司名义挂靠施工上述部分工程。过程中，双方对账明细显示2016年1至8月，已收工程款共计2820000元整，其中***施工的12#、16#楼已收工程款1450000元整，是以苏州龙腾公司10#、19#楼已收工程款1370000元整，该137万元包含2016年1月28日***转交的30万元整工程款。13445号卷宗第153页记载，苏州龙腾公司起诉盛永泰公司欠付工程款时，已明确10、19号楼改造维修工程已收款137万元，该法律事实业已被生效法律文书确认，2016年1月28日***转交苏州龙腾公司30万元系苏州龙腾公司已收工程款定性明确，并无任何争议，一审法院认定其为***缴纳的保证金无任何事实依据。三、盛永泰公司安排***挂靠苏州龙腾公司施工，按行业惯例，苏州龙腾公司与***曾口头协商缴纳一定履约保证金，但***并未缴纳过该保证金。***2016年1月28日向苏州龙腾公司转账的324518元，有30万元整前已述及，系苏州龙腾公司应收建设方工程款，从法律关系上说，系苏州龙腾公司委托***代为领取，并非***所有；另324518元系双方协商一致并经***同意且已实际履行支付的挂靠管理费。双方挂靠协议虽违反法律强制性规定，但***亦对该违规存在较大过错，且苏州龙腾公司也全程参与了从工程投标、合同签订到施工管理、编制竣工图纸、竣工结算报告等业务，收取的***挂靠管理费系苏州龙腾公司应得劳务报酬，等***现要求返还该324518元挂靠管理费有违诚信原则，且无任何合理依据。

***辩称：一、本案案情复杂，存在延长审限的事由，即使超出审限也并非违反程序，法律并未规定任何情形下均不能超出6个月审限审理。二、在一审判决中，法院将争议的法律关系性质作为焦点问题审理后，依据其认定的法律关系性质在***的诉讼请求范围内作出支持***诉讼请求的判决，实现了程序保障与谋求纠纷一次性解决的双重目的，在赋予当事人辩论机会的前提下，实现纠纷的一次性解决。这种方式并无法律禁止，不属于判决错误。三、苏州龙腾公司认为本案属于虚假诉讼应当提供证据证明。补充：对于苏州龙腾公司提到的2017鲁02**民初13445号卷宗32万元是工程款的问题在该案卷宗中第145页苏州龙腾公司的代理人陈军明确表示该32万元是质保金。

一审法院对当事人无争议的事实确认如下：

一、2017年8月30日，苏州龙腾公司以盛永泰公司为被告向一审法院提起诉讼，要求盛永泰公司支付人工费、辅料费174149.12元及诉讼费，庭审中，苏州龙腾公司增加诉讼请求，要求盛永泰公司支付保证金77000元，案号（2017）鲁0211民初13445号。在该案2018年7月11日第二次庭审过程中，盛永泰公司提交***在上海浦东发展银行青岛经济技术开发区支行历史明细查询，用以证明城发集团转账给江苏龙腾公司的710000元经江苏龙腾公司背书转让后，于2016年1月28日支付到***名下，***于当天转账给陈军324518元。对该324518元，苏州龙腾公司主张不是该案的工程款，而是因其挂靠在其单位处所交纳的管理费。

在该案2018年10月29日第三次庭审过程中，盛永泰公司申请***作为证人出庭作证。对于和苏州龙腾公司及盛永泰公司的关系，***称：系盛永泰公司联系其和陈军干的活，其挂靠在苏州龙腾公司；对于2018年1月28日转账给陈军的32万多元，***称：30万是陈军的工程款，剩余的2万元是挂靠费；对于其与苏州龙腾公司和盛永泰公司的结算情况，***称：我12楼、16楼已经结算，还有5%的质保金没有算。21万之前6%的税金和1%的管理费都交了，张永强和陈军之间的税金和管理费就不用我管了；对于陈军关于32万系管理费的意见，***称：挂靠费就1%，170万的合同管理费不可能是32万，我和陈军计算到145万工程款的管理费和税金全部结清；对于32万管理费的计算方式，苏州龙腾公司称：其收取的32万多是违约保证金和履约保证金、安全生产保证金，不是工程款。

2018年10月19日，一审法院作出（2017）鲁0211民初13445号民事判决书，判决盛永泰公司支付苏州龙腾公司人工费、辅料费19667.12元、质保金77000元，驳回苏州龙腾公司的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。

二、2019年4月1日，苏州龙腾公司再次以盛永泰公司为被告向一审法院提起诉讼，要求盛永泰公司支付工程款728151.22元并承担诉讼费，案号（2019）鲁0211民初5975号。在该案中一审法院审理查明以下事实：

2015年11月20日，苏州龙腾公司与盛永泰公司签订《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》，约定由苏州龙腾公司承包城发投资集团有限公司12、16楼室内精装修改造工程。合同第6.1分包合同价格约定分包合同总价为177万元，为固定总价。6.2总包费用约定：因本工程工期要求短，急于施工等情况，现由分包方苏州龙腾公司代替总包盛永泰公司与城发公司签订工程承包合同，代替总包开发票，并且合同总价为暂定。为了甲乙双方共同利益，甲方（总包方）承诺：如果城发公司本工程最终结算总价低于人民币壹佰柒拾柒万元，及开发票所产生的工程结算款税金（以实际发生为准），所有差价均由甲方（总包）补偿给乙方（分包方）。乙方（分包方）承诺：如果城发公司本工程最终结算总价高于人民币壹佰柒拾柒万元整，乙方（分包方）扣除分包合同总价：1770000元，及本工程最终结算总工程款的税金（以实际发生为准），剩余款项无条件支付给甲方（总包）。合同最后加盖双方公司公章，苏州龙腾公司签字人为***，盛永泰公司签字人为张永强。合同还约定了其他权利义务。

……盛永泰公司提交***出具的《收条》一份，其上载明：“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款，税金已全部结清。双方无争议。苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司***2018年1月28日”。苏州龙腾公司对该证据不认可，认为工程款、税金应该是公对公的对账。

在2019年9月5日庭审过程中，盛永泰公司认可涉案工程已完工并于2016年8月验收合格。

2019年10月31日，一审法院作出（2019）鲁0211民初5975号民事判决书，判决驳回苏州龙腾公司的诉讼请求。判决后苏州龙腾公司不服，上诉至青岛市中级人民法院，案号（2020）鲁02民终2816号。在2020年5月9日的二审庭审中，苏州龙腾公司陈述称其与***之间系合作关系，***系其公司项目经理。

在2020年6月16日的二审庭审中，盛永泰公司申请***出庭作证，***当庭作证称，盛永泰公司在一审中提交的落款时间为2018年1月28日的收条系其出具。在证人作证的同时，盛永泰公司原法定代表人张永强当庭出示手机银行转账记录，该转账记录显示：张永强于2018年1月28日分三笔向***转账共计8.3万元，***称其对此无异议。对于收条中载明12、16楼的改造维修款，税金已全部结清的意思，***称，最后把所有账目结清，盛永泰公司支付给我83000元意味着所有的改造维修款和税金都已经全部结清。对于是否支付苏州龙腾公司挂靠费的问题，***称，已经支付了，挂靠费和管理费三十多万元。

2020年6月19日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终2816号民事判决书，判决：撤销一审法院（2019）鲁0211民初5975号民事判决；盛永泰公司支付苏州龙腾公司工程款237000元、税金86573.54元，共计323573.54元；驳回苏州龙腾公司的其他诉讼请求。青岛市中级人民法院认为，苏州龙腾公司与盛永泰公司于2015年11月20日签订的《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其义务。上述装饰装修工程分包合同履行后，盛永泰公司在本案诉讼中认可涉案工程已完工并于2016年8月经验收合格，现该工程已超过合同约定的2年的保修期限，故盛永泰公司应按照约定支付苏州龙腾公司全部工程价款。…关于***所出具收条相关内容的效力，虽然***于2018年1月28日收到83000元工程款后于同日向盛永泰公司出具的收条载明：“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款，税金已全部结清，双方无争议”，但因盛永泰公司既无有效证据证明在2017年7月31日双方结算后其就涉案工程除上述83000元外又另行向***支付了其他工程款项及税金，也未举证证明***具有代表苏州龙腾公司放弃工程其他价款及税金的特别授权，且苏州龙腾公司对此亦不予认可，故应认定***作所出具收据中关于“12、16楼的改造维修款、税金已全部结清，双方无争议”的内容对苏州龙腾公司并无约束力。该判决书已发生法律效力。

三、陈军在本案及（2017）鲁0211民初13445号、（2019）鲁0211民初5975号、（2020）鲁02民终2816号案件中均作为苏州龙腾公司的委托诉讼代理人参加诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是：***的诉讼请求是否应予支持。根据一审法院查明的事实和当事人庭审质证意见，结合相关法律法规规定，作如下分析判定：

一、关于苏州龙腾公司是否应支付***工程款、税金及利息的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，***主张苏州龙腾公司应将基于（2020）鲁02民终2816号案件取得的工程款项和税金323573.54元向其返还，但其于2018年1月28日向盛永泰公司出具内容为：“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款，税金已全部结清”的《收到条》，且***在该案庭审中对于该《收到条》中载明12、16楼的改造维修款，税金已全部结清的意思，明确表示为：“最后把所有账目结清，盛永泰公司支付给我83000元意味着所有的改造维修款和税金都已经全部结清。”***亦已于2018年1月28日实际收到盛永泰公司支付的83000元，且***在苏州龙腾公司与盛永泰公司于2015年11月20日签订的《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》合法有效的情况下，并未提交证据证明苏州龙腾公司未参与案涉工程施工，其应承担举证不能的法律后果，故***主张苏州龙腾公司支付其代为收取的工程款项、税金共计323573.54元及利息没有事实和法律依据，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。

二、关于苏州龙腾公司是否应返还***管理费324518元及利息的问题。苏州龙腾公司与盛永泰公司于2015年11月20日签订的《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造轻工辅料分包合同》合法有效，且苏州龙腾公司在本案及（2020）鲁02民终2816号案件中均主张其与***系合作关系，并称其收取的324518元系保证金，该主张与其在（2017）鲁0211民初13445号案件中，关于“32万多是违约保证金和履约保证金、安全生产保证金”的陈述相一致，而***未提交证据证明其与苏州龙腾公司之间系挂靠关系，故一审法院对***关于相关费用系挂靠费的主张不予采信，一审法院采信苏州龙腾公司的主张，认定该324518元系保证金。苏州龙腾公司与***之间就该324518元未有抵顶约定，现案涉工程已完工并于2016年8月验收合格，且苏州龙腾公司亦未提交证据证明存在需要扣除保证金的情形存在，故其应向***返还该保证金。苏州龙腾公司主张已向***转账了22万多元的工程款，剩余约10万元基本等于税金及管理费，对此***不予认可，苏州龙腾公司亦未提交证据予以证明相关款项系返还案涉保证金及***、苏州龙腾公司之间关于税金及管理费的约定，其应承担举证不能的法律后果，故对***要求苏州龙腾公司返还该324518元保证金的主张，一审法院予以支持。***未提交证据证明其与苏州龙腾公司之间对该保证金的返还及利息存在约定，故***要求苏州龙腾公司支付占用资金期间的利息于法无据，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、苏州龙腾公司于判决生效之日起十日内返还***保证金324518元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11011元，由***负担5506元，由苏州龙腾公司负担5505元，保全费4270元由苏州龙腾公司负担，苏州龙腾公司负担部分应于本判决生效之日起十日内直接支付***。

经二审审理查明，一审判决对部分诉讼主体的表述上存在混淆，部分文字存在遗漏。经本院征求两上诉人的意见并查阅前述已生效判决书后，予以纠正。一审查明的事实经本院纠正后属实。另查明：

一、一审法院（2017）鲁0211民初13445号民事判决，处理的是苏州龙腾公司与盛永泰公司关于10楼、19楼工程纠纷，双方均未上诉，已生效。一审法院（2019）鲁0211民初5975号民事判决及该案本院二审作出的（2020）鲁02民终2816号民事判决，处理的是苏州龙腾公司与盛永泰公司关于12楼16楼工程纠纷（即涉案工程），该二审判决已经生效。

二、合同签订情况

（一）2015年11月20日甲方（总包方）盛永泰该公司与乙方（分包方）江苏龙腾公司签订《城发投资集团有限公司创业大厦12、16楼室内装修改造工程轻工辅料分包合同》（合同内容同前述）。甲方盛永泰公司盖章、张永强签字，乙方苏州龙腾公司盖章、***签字。

2015年12月18日，发包人城发公司与承包人苏州龙腾公司就涉案12楼、16楼改造维修工程签订了一份承包合同，约定合同暂估价为1827483.20元。发包方城发公司盖章，承包方苏州龙腾公司盖章、***签字。

苏州龙腾公司称***是盛永泰公司安排施工的人员，***称其是本案的实际施工人。***与苏州龙腾公司均确认：陈军是苏州龙腾公司的项目代表，所实施的行为代表苏州龙腾公司。张永强是盛永泰公司的原法定代表人。

（二）2015年11月20日甲方（总包方）盛永泰该公司与乙方（分包方）江苏龙腾公司签订《城发投资集团有限公司创业大厦10、19楼室内装修改造工程轻工辅料分包合同》，约定分包合同总价为1540000元，分包总价为固定总价。

三、关于付款方式。***称：城发公司将支票交给盛永泰公司，然后经苏州龙腾公司背书后由***获得工程款。苏州龙腾公司称：工程款支付方式是支票，付款人是城发公司，收款人是苏州龙腾公司。由张永强、***领取交给苏州龙腾公司，苏州龙腾公司将转账支票的工程款全部转给***，然后***将自己的部分留下，陈军施工的部分转给陈军。城发公司支付四个楼层工程款并未分开。

四、关于涉案12楼、16楼工程由谁实际施工问题，***与江苏龙腾公司存在争议。***称，涉案工程的合同确实由苏州龙腾公司与城发公司签订，但实际全部由***独立施工，证据是城发公司的支票工程款直接进入***账户，以及***、苏州龙腾公司在（2020）鲁02民终2816号案中的陈述。江苏龙腾公司辩称：涉案12楼、16楼工程由苏州龙腾公司签订合同，并由***与苏州龙腾公司共同施工。证据是（2020）鲁02民终2816号民事判决查明的事实，及本案一审时提交的第一组证据予以证明。

1.经本院查阅一审法院（2017）鲁0211民初13445号案卷，在该案第二次审理时，盛永泰公司提交了其与苏州龙泰公司签订的12楼16楼室内装修工程施工合同（乙方处有苏州龙腾公司盖章、***签字）。苏州龙腾公司辩称“该合同与本案没有关联性，不是本案争议的10、19楼的分包合同，该合同由***履行独立结算，龙腾公司对该合同不认可。”“对该合同的而真实性没有异议，但与本案无关，具体履行情况我不知情。实际施工人是***，***只是挂靠在我公司。”

2.经本院查阅本院（2020）鲁02民终2816号案2020年5月9日调查笔录，江苏龙腾公司在该案中称“12楼、16楼是由***和陈军具体施工。”盛永泰公司辩称“整个工程是盛盛永泰公司承揽的，陈军和***是分别分包，各自施工。盛永泰公司向他们支付相应的工程款。12、16楼工程有两份合同，第一份合同与***签订的分包合同，尽管是以苏州龙腾公司的民一签订的合同，但实际履行的是***本人，是***本人签字。”

3.本案一审时，苏州龙腾为了证明其参与了涉案12楼、16楼工程施工，并实际承担了12楼、16楼的所有工程资料的制作、提交工作以及工程预算资料的制作，实际参与了该工程从开工到竣工的全部工程管理。向一审法院提交了第一组证据：1.2016年3月18日《泰山石膏覆膜报价施工合同》（该合同的甲方由陈军、***共同签字）；2.电路改造项目购买合同（授权委托书上受托人为陈军）、《城发大厦12楼、16楼电箱开关用量表》；3.陈军支付10楼16楼的水泥、水管、电工、电料等施工材料费人工费微信流水一宗；4.陈军向***转账工程款的转账明细一宗及交通银行个人客户交易清单一份；5.城发大厦12楼、16楼竣工资料（苏州龙腾公司盖章，陈军签字）。

经一审法院质证，***辩称：“对《泰山石膏覆膜报价施工合同》真实性无异议、证明内容有异议，该份证据只能说明原告施工了12、16楼的装修工程；对《电路改造项目合同》无法确认该合同的真实性，城发创业大厦12楼、16楼电箱开关用量表仅是被告单方制作，且没有证据证明是城发创业大厦12楼、16楼所用。对付款微信凭证真实性无法核实，仅能说明该微信支付了相关款项，并不能说明是城发创业大厦12楼、16楼装修改造之用；对陈军支付的12楼、16楼的水泥、水管、电工、电料等各种施工材料费、人工费微信流水一宗对其真实性无法确认，且相关材料并没有证据证明是12楼、16楼款项，对该证据三性均不认可；对陈军向***转转账工程款的转账明细一宗需要庭后核实，对交通银行个人客户交易清单一份的真实性无异议，证明事项有异议。其中的款项是原告垫付的材料款，在陈军的交易清单中，记载陈军收到城发投资集团有限公司的转账款项；对城发大厦竣工资料的真实性无异议，对证明事项有异议，***挂靠被告施工了12楼、16楼的装修改造工程，工程验收当然是以被挂靠单位出具相关资料及相关证明且参与验收，江苏龙腾公司未参与12楼、16楼的施工。”

盛永泰公司辩称：对《泰山石膏覆膜报价施工合同》真实性无异议，证明内容有异议，不能证明***与江苏龙腾公司共同施工了12楼、16楼的装修工程；对电路改造项目购买合同、《12楼、16楼电箱开关用量表》、付款微信凭证真实性均无异议，对证明内容不认可，不能证明江苏龙腾公司系为12楼、16楼的装修工程购买的相关材料；对陈军支付的12楼、16楼的水泥、水管、电工、电料等各种施工材料费、人工费微信流水的真实性无异议对证明内容不认可，不能证明江苏龙腾公司系为12楼、16楼的装修工程购买的相关材料；对陈军向***转转账工程款的转账明细的真实性无异议，但是对证明内容不清楚；对竣工资料的真实性有异议，没有12楼***的任何签字，对证明内容有异议，不能证明江苏龙腾公司参与12楼、16楼的工程施工。

五、关于***与龙腾公司之间就涉案12、16楼工程的关系。

***在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中作为证人作证称“盛永泰联系我和陈军干活，我挂靠在江苏龙腾公司。”***在本案中亦主张是挂靠关系。

苏州龙腾公司在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中称：“创业大厦12、16楼室内装修改造工程辅料分包合同由***履行独立核算。”“***挂靠在苏州龙腾公司名下，与盛永泰公司单独订立了合同。”“对证据一的真实性没有异议，但与本案无关，具体履行情况我不知情，实际施工人是***，***只是挂靠在我公司施工，…我承包的是10楼、19楼。”苏州龙腾公司在本院（2020）鲁02民终2816号案中，又称“苏州龙腾公司与***是合作关系，***是苏州龙腾公司的项目经理。苏州龙腾公司承揽了这个工程，然后交给***施工，苏州龙腾公司负责管理。”在本案一审时，苏州龙腾公司又称其与***不是挂靠关系而是双方共同施工涉案12、16楼工程。在本案二审第一次调查时，苏州龙腾公司称涉案工程存在“部分挂靠施工”。在本案二审第二次调查时，苏州龙腾公司又称：“盛永泰安排***与陈军一起干12、16楼工程，***与苏州龙腾公司是合作关系。本案是部分挂靠，***干了涉案工程的大部分，其余是苏州龙腾公司干的。”

六、关于2016年1月28日***转给陈军324518元的性质。

***在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中作为盛永泰公司的证人出庭作证称“71万元里有41万元是我的，12、16楼的工程款是城发公司发的第一笔，就一张支票存在我的名下，我收到钱转了32多万元给陈军。30万元是工程款，剩余的2万多是挂靠费。170万元的合同管理费不可能是32万元。”在本案一审时，***称该324518元款项是管理费，后改称是12、16楼工程款，后又改称是管理费。在本案中，***称该款是12、16楼的挂靠费。

苏州龙腾公司在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中称：“324518元不是***转给苏州龙腾公司陈军的工程款，是***交给苏州龙腾公司的管理费，因其挂靠在苏州龙腾公司。”后苏州龙腾公司又称“苏州龙腾公司收取的32万多都是违约保证金和履约保证金以及安全生产保证金。”苏州龙腾工公司在本案一审答辩中又称该款就是保证金，也可以叫管理费。在本案二审调查时，苏州龙腾公司又称该324518元款系其施工的10、19楼的工程款。

七、关于涉案工程应收工程款及已付款情况。

三方当事人确认，苏州龙腾公司为涉案工程开出的发票额为2091577.68元。生效的本院（2020）鲁02民终2816号民事判决认定涉案工程实际施工方应收款为177万元及相应税金。

根据生效的本院（2020）鲁02民终2816号民事判决认定的事实，涉案12楼16楼工程盛永泰公司于2017年7月31日前，共计支付了1450000元。二审时***也承认收到该款。生效的本院（2020）鲁02民终2816号民事判决还认定，2018年1月28日***从盛永泰公司收取83000元，***共计收取了涉案工程款1533000元。在***收到盛永泰公司83000元的当日向盛永泰公司出具收条一份，内容为“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款、税金已全部付清，双方无争议。”在该案中，法官询问作为证人的***“收条中载明12、16楼的改造维修款、税金已全部结清，是什么意思？”***称“最后把所有账目结清，盛永泰公司支付我83000元意味着所有的改造维修款和税金都已经全部结清。”

二审时，本院询问***，既然***已向盛永泰公司出具收到条表明涉案工程已经结清，为什么还要起诉江苏龙腾公司支付本院（2020）鲁02民终2816号判决认定的323573.54元？***称：“收到条是指和盛永泰公司已结清，当时认为所有工程款已经结清，但因为双方对账出现问题发生增项，因此本案向苏州龙腾公司追要该款项。”江苏龙腾公司辩称：不符合事实，增项并没有证据，也没有证据证明对账出现问题。

本院认为，***、江苏龙腾公司在已生效判决两案以及本案中，均存在一定程度对案件事实陈述前后不一的情形，增加了对本案认定事实的难度。根据已生效判决认定的事实及本案一、二审调查情况，本院认为本案争议的焦点为：一、本院（2020）鲁02民终2816号民事判决支持苏州龙腾公司的323573.54元（工程款237000元+税金86573.54元）及利息，是否应由苏州龙腾公司支付给***。二、苏州龙腾公司是否应当返还***3245180元的管理费。

关于第一个焦点。本院认为，盛永泰公司与江苏龙腾公司签订的涉案12、16楼工程分包合同，乙方由江苏龙腾公司盖章、***签字。城发公司与江苏龙腾公司签订的涉案12、16楼工程承包合同，承包人由江苏龙腾公司盖章、***签字。这符合挂靠施工的特征，故应认定***挂靠江苏龙腾公司施工涉案12、16楼工程，双方是挂靠关系。生效的本院（2020）鲁02民终2816号民事判决认定，涉案12楼、16楼工程施工方实际应收工程款总额为1770000元及相应税金。***在收取1450000元后，又于2018年1月28日收取盛永泰公司83000元，并于该日向盛永泰公司出具“今收到城发大厦12、16楼改造维修款83000元，12、16楼的改造维修款、税金已全部结清”的收到条，且***在本院（2020）鲁02民终2816号中对该收到条内容明确解释为：“最后把所有账目结清，盛永泰公司支付给我83000元意味着所有的改造维修款和税金都已经全部结清。”说明***收到的涉案工程款1533000元（即：1450000元+83000元），是其对涉案12、16楼工程施工的全部工程款，本案其再向江苏龙腾公司主张323573.54元工程款及税金，没有根据，一审法院不予支持并无不当。

那么，涉案12、16楼应收工程款总额1770000元与***已收工程款1533000元的差额237000元应归谁所有呢？苏州龙腾公司主张涉案工程由其与***共同施工完成，并向一审法院提交了第一组证据。***表示对该组证据中的《泰山石膏覆膜报价施工合同》及城发大厦竣工资料的真实性无异议，对其他证据的真实性无法落实，对江苏龙腾公司关于由其施工了部分涉案工程的证明目的不予认可。但***并未举证对江苏龙腾公司的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。由其《泰山石膏覆膜报价施工合同》上甲方由陈军、***共同签字的事实，可以证明江苏龙腾公司的陈军也参与了涉案12、16楼工程的施工。再结合***自认在其收到涉案工程款1533000元（即：1450000元+83000元）后，向盛永泰公司表示涉案改造维修款和税金都已经全部结清的自认行为，进一步强化证明了陈军参与涉案12、16楼工程施工的事实。故本院认定涉案12、16楼工程除由***挂靠江苏龙腾公司进行了施工外，江苏龙腾公司也参与了部分施工。在***与盛永泰公司结清涉案工程款的情况下，上述差额237000元应认定为江苏龙腾公司的涉案工程款，应由江苏龙腾公司取得。***认为该款应由江苏龙腾公司向其支付，无事实和法律依据，本院不予支持。

生效的本院（2020）鲁02民终2816号民事判决支持江苏龙腾公司的税金86573.54元，属于江苏龙腾公司开具发票产生的税金，依据合同约定应属于其所有。***诉讼请求江苏龙腾公司向其支付，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

另外，***称其向盛永泰公司出具收到条时认为涉案工程款已结清，但因其与盛永泰公司对账出现问题发生增项，所以才提起本案诉讼向江苏龙腾公司主张本院（2020）鲁02民终2816号民事判决的323573.54元。本院认为，在***向盛永泰公司出具收到条表明涉案工程款、税金已结清的情况下，又称与盛永泰公司的对账出现问题发生增项，应承担举证责任。但***并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。因此其诉讼请求江苏龙腾公司支付323573.54元的证据不足，本院不予支持。

总之，***上诉请求判令江苏龙腾公司向其支付代为收取323573.54元（工程款237000元+税金86573.54元）及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对该项的判决正确，应予维持。

二、关于第二个焦点。***、江苏龙腾公司在本案及生效判决案中，均对***于2016年1月28日转给江苏龙腾公司的324518元的性质存在前后说法不一的情形。本院认为，1.***与龙腾公司之间并未签订书面合同对所谓的挂靠、挂靠费、管理费、保证金等进行约定。***、江苏龙腾公司对该款项性质各种前后不一的说法并无合同依据。本案***作为原告向一审法院起诉江苏龙腾公司返还的324518元是管理费或挂靠管理费，返还的依据是因挂靠系非法。而一审法院采纳苏州龙腾公司相矛盾的陈述认定该款为保证金，并判决苏州龙腾公司向***返还。本院认为，江苏龙腾公司对涉案12、16楼工程已尽到了管理义务，且该工程于2016年8月验收合格，即使挂靠系非法，***请求返还管理费或挂靠管理费亦没有法律依据，应予驳回。一审法院将该款项认定为保证金并判决返还，属于判非所请，应予纠正。

2.虽然江苏龙腾公司曾称该款项为保证金，但本案二审时又称该款系其施工的10、19楼工程款，***在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中也作证称该款中的30万元是陈军的工程款，剩余2万元是挂靠费。本院认为，第一，《辅助明细账》载明，截止2016年8月24日，城发公司付款总额为2820000元，施工方收到涉案12、16楼工程款仅为***实际收到的1450000元。再结合***提交的《12、16楼据实结算》内容，可以证明涉案12、16楼及案外10、19楼工程款的付款路径为：城发公司开具收款人为江苏龙腾公司的支票，交给盛永泰公司，盛永泰公司再交给江苏龙腾公司，由江苏龙腾公司背书转让将工程款转账至***名下，***将属于自己的工程款留下，将属于江苏龙腾公司的工程款转账给江苏龙腾公司。而江苏龙腾公司开出的涉案12、16楼工程款发票总额仅为2091577.68元。同时还可以证明2820000元除包含涉案12、16楼工程款外，还应包含案外10、19楼工程款等。第二，2015年11月20日，盛永泰公司与江苏龙腾公司分别就涉案12、16楼以及案外10、19楼工程同时签订了两份分包合同，没有任何证据证明城发公司2016年1月28日支付的第一笔款项710000元仅系涉案12、16楼的工程款，该710000元系涉案12、16楼及案外10、19楼的工程款等才更为合理。***在一审法院（2017）鲁0211民初13445号案中作为盛永泰公司的证人出庭作证称“71万元里有41万元是我的，12、16楼的工程款是城发公司发的第一笔，就一张支票存在我的名下，我收到钱转了32多万元给陈军。30万元是工程款，剩余的2万多是挂靠费。170万元的合同管理费不可能是32万元。”***自认转给陈军的324518元中的30万元是陈军的工程款，而***否认江苏龙腾公司陈军施工了涉案12、16楼工程，显然该“30万元工程款”是指陈军施工的10、19号楼工程款。据此本院认为，***转给江苏龙腾公司陈军的324518元不能排除系案外10、19楼的工程款等。一审法院将该款认定为***支付给陈军的涉案工程保证金，无相应的证据证明，判决江苏龙腾公司向***返还缺乏事实依据。

3.根据前述城发公司付款路径，城发公司所付款项均汇总到***处后，再由***向江苏龙腾公司发放，***掌握了工程款的主动权。根据***提交的《12、16楼据实结算》内容，在涉案工程于2016年8月验收合格之后的2016年9月22日，***向江苏龙腾公司的陈军转款1.41万元。本院认为，如果该324518元是管理费或保证金应当由江苏龙腾公司向***返还，那么在工程验收合格后***再向陈军转款显然不符合常理，这也反向说明江苏龙腾公司不应向***返还该324518元款项。

4.在前述两生效判决案中，盛永泰公司均申请***作为证人出庭作证，而***在两案作证中，均未提及江苏龙腾公司尚欠其管理费或保证金问题，也没作出江苏龙腾公司应当向其返还的表述。一审法院仅凭江苏龙腾公司的相矛盾的自认，就认定江苏龙腾公司收取***转款324518元为保证金，过于草率。判决江苏龙腾公司向***返还保证金324518元无事实和法律依据，应予纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。江苏龙腾公司的上诉请求成立，本院予支持。***的诉讼请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20400号民事判决第二项；

二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20400号民事判决第一项；

三、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费11011元，保全费4270元，由***负担。***缴纳的二审案件受理费7263元，由***负担。苏州龙腾世纪建筑装饰工程有限公司缴纳的二审案件受理费11011元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二二年一月十九日

法官助理　　栾才玉

书 记 员　　厉永军

书 记 员　　孙嘉欣