广西建工集团第二建筑工程有限责任公司等诉建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）桂14民终509号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月8日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区北流市。

委托诉讼代理人：梁志林，广西艺高律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码：91450000198221473M。

法定代表人：赖榆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄俊霖，广西同望律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：黎明，广西同望律师事务所执业律师。

原审第三人：崇左市国土资源局，住所地广西壮族自治区崇左市江州区友谊大道28号。统一社会信用代码：11451400737609822K。

法定代表人：梁志红，该局局长。

委托诉讼代理人：农勤生，男，该局职员。

原审第三人：广西崇左市兴崇建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区江南路219号。统一社会信用代码：91451400199670115M。

法定代表人：蒙焕承，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄建飞，男，该公司总经理。

上诉人***、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）因与原审第三人崇左市国土资源局（以下简称崇左国土局）、广西崇左市兴崇建筑工程有限公司（以下简称兴崇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决，改判广西二建公司支付***工程款2392529.14元，并支付利息842396.25元（利息计算方式：以2392529.14元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月4日起暂计至2017年9月5日，此后顺延计算，直至付清工程款之日止）。事实和理由：1.广西二建公司尚欠***的工程款数额应为2392529.14元。首先，广西二建公司一审提交的《借款凭单》、《汇款凭证》等未在举证期限内提交，且未提交原件进行核对，不能作为证据采信，不能认定广西二建公司已经支付给***39939478元；其次，广西二建一审提交的《借款凭单》、《汇款凭证》等存在重复计算，部分款项非涉案工程支出，不能作为定案依据。2.一审认定的利息计算起算点错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应当从2009年9月开始计算至实际清偿之日止。

广西二建公司辩称，应当撤销一审判决，依法驳回***的诉讼请求。广西二建公司在一审时依法申请对***在鉴证单签字时间先后进行司法鉴定，但一审法院没有准许。一审未认定***若作为实际施工人是否需要承担广西二建公司2006年12月至2011年6月因国土资源大厦工程支付的工程管理人员工资错误，本案应发回重审。

崇左国土局述称，***的上诉请求与崇左国土局无关，崇左国土局已经向广西二建公司支付了全部工程款，***应该是实际施工人。

兴崇公司述称，***原是兴崇公司的项目经理，涉案工程始终由***负责。

广西二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对广西二建公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.***不是本案实际施工人。首先，《崇左市国土局综合大厦综合单价汇总表签证单》、《签证单》中的“施工单位代表”同时存在广西二建公司的项目经理“赖增楹”的签名，“施工单位代表”并非“实际施工人”的意思，***在该处签名是因为广西二建公司委托其办理相关签证及结算手续；其次，《委托付款书》、《借款凭单》仅是涉诉工程项目部与广西二建公司领、借工程款的材料手续，不能证明签字办手续者便是“实际施工人”，且绝大部分金额是农振荣负责办理领、借款手续。***虽主张农振荣是其聘用施工人员，却不能提供聘用合同或其支付工资的证据，也不能提供农振荣已经亡故的证明，其应承担举证不能的后果，故即使认定***为实际施工人，那么也应该认定农振荣是实际施工人；2.***应支付2%的管理费。首先，***当庭自认存在2%的管理费（不含税）；其次，实际施工人向施工单位支付管理费是行业习惯，且《崇左市国土资源大厦项目收支明细表（2006年-2007年）》已证明，不管***或农振荣，在2006年-2007年都按照10%收取管理费，故一审法院应按照行业惯例及***自认确定***承担广西二建公司因涉案工程已支付的管理员工资1846636元；3.***与广西二建公司尚未结算，由于一审未认定管理费及涉案工程派驻工程项目管理人员的工资，因此无法查清广西二建公司是否尚欠***的工程款；4.因广西二建公司尚欠***工程款未确定，因此无需向***支付工程款利息；5.既然农振荣与本案有利害关系，有可能是本案实际施工人，***又主张农振荣已经死亡，那么一审未追加农振荣的继承人作为案件当事人参加诉讼属于程序违法，应发回重审。

***辩称，不认可广西二建公司的上诉意见，***为本案实际施工人，赖增楹是广西二建公司的员工，农振荣是***的施工人员，***与广西二建公司之间未约定***支付管理费，不应支持广西二建公司要求***支付管理费的主张，由于广西二建公司没有向***支付全部工程款，因此应支付相应利息。

崇左国土局述称，广西二建公司所主张事实崇左国土局无法查证，对于***与农振荣等的关系崇左国土局不清楚，我方已支付广西二建公司全部工程款，不承担本案支付责任。

兴崇公司述称，***原是兴崇公司的项目经理，涉案工程始终由***负责。

***向一审法院起诉请求：1.广西二建公司向***支付工程款2392529.14元（工程总造价44363216.53元-工程预借款39308894.40元-工程造价的税金6%共2661792.99元）；2.广西二建公司向***支付逾期支付工程款利息842396.25元（利息计算方式：以2392529.14元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月4日起暂计至2017年9月5日，此后顺延计算，直至付清工程款之日止）。

一审法院认定事实：2006年12月5日，广西二建公司与崇左国土局签订了一份《建设工程施工合同》，约定崇左国土局将崇左市国土资源大厦工程发包给广西二建公司承建，合同造价为20332905.61元；工程内容为土建、水电安装、消防及防雷和金属结构工程；工程变更及图纸外工程按实际完成工程量结算。之后广西二建公司将崇左市国土资源大厦全部工程转包给没有建筑施工资质的***，***对该工程自主组织施工并负责管理。***、广西二建公司及监理单位对***施工的涉案工程量进行确认。***及广西二建公司的员工赖增楹在《崇左市国土局综合大厦综合单价汇总表签证单》（以下简称：《单价汇总表签证单》）、《签证单》的施工单位的工地代表处签字；《单价汇总表签证单》、《签证单》的施工单位栏处有广西二建公司盖章；《单价汇总表签证单》、《签证单》的建设单位、建立单位栏处分别有崇左国土局及监理单位盖章。

2009年9月涉案工程竣工并交付崇左国土局使用，2011年11月4日涉案工程经验收质量合格。2014年2月11日，经崇左市审计局审计，涉案工程审定造价为44363216.53元，崇左国土局已向广西二建公司支付工程款44363216.53元。

根据《崇左市国土局大厦项目支付明细表》（以下简称：《支付明细表》）、《崇左市国土局大厦项目用款明细表》（以下简称：《用款明细表》）、《收支统计表》显示：2006年12月21日-2017年1月20日，广西二建公司共支付涉案工程款39939478元（其中：2006年-2010年，农振荣领取项目用款30652798元；2011年-2017年，***领取项目用款9286680元）。***、广西二建公司对涉案工程款未进行结算。

***庭审陈述，2006年-2009年，农振荣是***承建涉案工程所雇请的施工员，双方没有签订合同。***未委托农振荣代***向广西二建公司预借工程款，亦未授权农振荣领取涉案工程款。经***委托，广西二建公司通过广西二建公司建安分公司或广西二建公司崇左分公司以支付材料款等名义向兴崇公司转账支付涉案工程款，之后***再向兴崇公司领取涉案工程款。***共向广西二建公司预借的工程款为36071988元。

一审诉讼过程中，广西二建公司向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对***提交的《单价汇总表签证单》中，广西二建公司盖章处显示“***”的签名之处，盖章与签名形成的先后顺序如何，“***”的签名是否在广西二建公司盖章后再添加进行鉴定。

一审法院认为，一、关于***是否为涉案工程的实际施工人的问题。根据《单价汇总表签证单》、《签证单》施工单位的工地代表处均有***签名及广西二建公司盖章，***在广西二建公司提供的《委托付款书》、《借款凭单》上签字，《收支统计表》显示2011年-2017年的领款人为***，结合兴崇公司提供的进账单及出具《证明》的内容，证明了经***委托，广西二建公司通过建安分公司或崇左分公司以支付材料款等的名义向兴崇公司转账支付涉案工程款，该款实为广西二建公司预支给***涉案工程款。综上，足以证明***对涉案工程自主组织施工并负责管理、独立核算、自负盈亏，***是涉案工程的实际施工人。故一审法院对广西二建公司提出***不是涉案工程的实际施工人的答辩意见不予采信。

二、关于***请求广西二建公司支付工程款2392529.14元是否应予支持的问题。广西二建公司将承揽的涉案工程全部转包给没有建筑施工资质的***，违反了法律的强制性规定，该行为应认定为无效。但***承建的涉案工程经验收合格，***主张其与广西二建公司应以崇左市审计局对涉案工程作出的审定造价44363216.53元作为计价依据，符合法律规定予以支持。***对农振荣在《委托付款书》、《借款凭单》签字领取的款项不予认可，认为该款不是***向广西二建公司预借的工程款，其向广西二建公司预借的工程款为36071988元。根据《委托付款书》、《借款凭单》、《支付明细表》、《用款明细表》、《收支统计表》的内容，足以证明2006年-2017年，农振荣及***委托广西二建公司支付涉案工程款，广西二建公司共支付工程款39939478元，且广西二建公司支付的工程款39939478元与本案存在关联予以确认。根据***陈述农振荣是***承建涉案工程所雇请的施工员的事实，在2006年-2010年期间，***对农振荣委托广西二建公司支付预借涉案工程款应当知情，且在起诉前未提出异议，视为其对农振荣的签领款项行为予以认可。因广西二建公司将承揽的涉案工程全部转包给没有建筑施工资质的***并收取管理费，违反了法律的强制性规定，故对广西二建公司提出***应在涉案工程款扣除含税在内10%的管理费的答辩意见不予采信。***主张扣除扣除税金2661792.99元，不违反法律规定，应予以支持。综上，广西二建公司应向***支付工程款1761945.54元（工程总造价44363216.53元-广西二建公司支付工程款39939478元-工程造价的税金2661792.99元）。关于司法鉴定的问题，因广西二建公司对《单价汇总表签证单》上所盖公章的真实性无异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，广西二建公司申请的鉴定事项对证明待证事实无意义，故对其申请的鉴定事项不予准许。

三、关于***请求广西二建公司支付逾期支付工程款的利息是否应予支持的问题。因广西二建公司尚欠***1761945.54元工程款，双方对涉案工程款未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，结合本案的实际情况，利息应以1761945.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日即2017年10月19日起计至实际清偿之日止。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百二十七条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，判决：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付***工程款1761945.54元及利息（利息计算：以1761945.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月19日起计至实际清偿之日止）。一审案件受理费32679元，由***负担14880元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担17799元。

本院认为，关于***是否为本案涉案工程的实际施工人的问题，本案中，***主张其为涉案工程实际施工人，并据此要求广西二建公司支付涉案工程款。作为支付款项一方，广西二建公司并不认可***是本案的实际施工人，并主张其将部分工程转包给农振荣进行施工，农振荣才是实际施工人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***无证据证实其与广西二建公司签订关于涉案工程施工的书面协议或口头协议，亦无证据证明农振荣为其雇请的施工员，且广西二建公司不认可，故***无证据证明其与本案有利害关系，其无权向广西二建公司主张涉案工程款，故***并非本案适格原告。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

撤销崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初1471号民事判决；

驳回***的起诉。

一审案件受理费32679元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费32679元予以退还，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费20658元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇一八年十一月六日

法官助理　苏梦晓

书 记 员　黄秋娟

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。