**、江西泰北建设工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣05民终1116号

上诉人（原审被告）：**，女，1986年9月8日出生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：马规化，广东深鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文练倩，广东深达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西泰北建设工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区水北镇政府办公楼，统一社会信用代码91361002589202536G。

法定代表人：何成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小刚，江西三江合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月21日出生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市宝安区。

被上诉人（原审被告）：钟业伟，男，1987年3月8日出生，汉族，江西省赣州市人，住江西省赣州市容江新区。

上诉人**因与被上诉人江西泰北建设工程有限公司（以下简称泰北公司）、**、钟业伟追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决第四项“**对上述债务承担连带清偿责任”；二、改判驳回泰北公司的第四项诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定泰北公司享有向**、钟业伟的追偿权，即认定**、钟业伟为案涉工程的实际施工人，却漠视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效，未对违反法律强制性规定的《合作经营协议书》作出无效认定，是适用法律错误。一、《合作经营协议书》及相关附件文件因违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。泰北公司与赣州市贝加尔电子材料有限公司（以下简称贝加尔公司）签订的《建设工程施工合同》，**作为委托代理人、法定代表人在合同上签字，但**既非泰北公司的员工，与泰北公司没有劳动合同、工资及社会保险关系，也非泰北公司的法定代表人，《合作经营协议书》也明确**、钟业伟为案涉工程的承包主体，对案涉工程实施全承包，盈亏自负，工程施工由**、钟业伟实际负责，泰北公司就案涉工程向**收取了181,000元管理费，由此可见，泰北公司具有承包工程的相应建筑资质，**、钟业伟无相应资质，双方的关系实质为泰北公司以名义上的承包变相允许**、钟业伟以泰北公司名义承揽工程，二者为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的（没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的），应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效，**、钟业伟与泰北公司签订的《合作经营协议书》违反法律强制性规定应当认定无效。**、钟业伟签订的《承诺书》属于《合作经营协议书》的附件部分，《合作经营协议书》无效，则相关附件文件也无效。《承诺书》中所约定由**、钟业伟承担律师费用，并按照月利率2%计息应当认定为无效条款。二、《担保函》是《合作经营协议书》的从合同，主合同无效，则担保合同无效。担保人**不应承担担保责任，无须对**、钟业伟的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条规定，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。《担保函》约定，因**、钟业伟承接了贝加尔公司年产30000吨铜面防氧化剂、化学沉铜、电镀添加剂等系列产品项目工程，本担保人**同意对**、钟业伟在上述项目及上述承诺书中应承担的所有债务提供连带保证担保。由此可见，**签订的《担保函》是**、钟业伟与泰北公司签订的《合作经营协议书》的从合同。因《合作经营协议书》无效，故从合同《担保函》也应当认定无效。**无须根据《担保函》的约定对**、钟业伟的债务承担连带清偿责任。三、**对《合作经营协议书》无效不存在过错，无须对**、钟业伟无法清偿债务承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉《合作经营协议书》无效的原因在于**为没有资质的实际承包人，而泰北公司漠视法律的禁止性规定，将其企业名义出借**获取建设工程，《建设工程施工合同》**的签订时间为2017年10月15日，可知**与泰北公司达成挂靠合意早于2017年10月15日前，《合作经营协议书》也在2017年11月23日签订，而**出具《担保函》的时间为2019年10月20日，**的保证并不是促成**与泰北公司合作挂靠的因素，且**作为自然人，既没有从事建筑相关行业，也不了解建筑工程行业相关法律规定，**对《合作经营协议书》无效不存在过错，不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。泰北公司作为具有建筑业从业资格的主体，未能遵守建筑业相关法律规定，滥用资质，为获取非法利益，将其企业资质出借他人挂靠承揽工程以收取挂靠管理费用，在导致《合作经营协议书》无效中存在主要过错，**在《合作经营协议书》无效不存在任何过错，不应承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，依照事实与法律，维护**的合法权益。

泰北公司辩称，1.本案属追偿纠纷，《合作经营协议书》《承诺书》及《担保函》已被（2020）0502民初4381号生效民事判决书确认为有效，应当予以维持。2.从《担保函》的内容来看，**担保的系赣州市贝加尔电子材料有限公司年产3000吨铜面防氧化剂、化学沉铜、电镀添加剂等系列产品项目工程的所有债务，其担保的系该项目的所有债务。事实上，泰北公司没有收取**181,000元管理费。3.**于2019年10月20日向泰北公司出具《担保函》，出具的时间发生在民法典施行前，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第2款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此，本案不能适用民法典时间效力的规定，仍应当适用当时的法律、司法解释的规定。4.《担保函》第四条约定，本担保函效力独立于主合同，如主合同被确认无效、撤销或解除，本担保人仍应承担**、钟业伟应履行义务的全部连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。因此，即便**担保的主合同被认定为无效合同，但**仍应按照《担保函》约定承担担保责任。5.《担保函》第七条约定**对**、钟业伟应履行的义务等情况做了全面了解，全面细致地阅读了承诺人向泰北公司提供的《承诺书》等所有资料，并对签署本担保函后应履行的法律义务和应承担的法律后果已全部知晓并充分理解。该部分内容泰北公司已向**进行加黑特别提示，**作为一个健康的成年人对其签署担保函后应承担的法律后果是非常清楚明白的。另**作为**的妻子，与**朝夕相处，对**从事的建筑相关行业，称自己完全不清楚，不了解不符合常理，对于建筑工程行业相关法律规定不了解，并不影响《承诺书》《担保函》对其有法律约束力。一审法院判决**对**、钟业伟的债务承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请二审法院查明本案事实，依法驳回**的全部上诉请求。

**、钟业伟未答辩。

泰北公司向一审法院起诉请求：1.判令**、钟业伟共同向泰北公司支付代偿款1,800,000元，利息69,110元（暂算至2021年3月15日），并以代偿款1,800,000元为基数，按照一年期贷款市场报价利率四倍计算支付自2021年3月16日起至全部代偿款还清之日止的利息；2.判令**、钟业伟共同向泰北公司支付3,000,000元工程款增值税专用发票税金385,102元；3.判令**、钟业伟共同向泰北公司支付律师费20,000元；4.判令**对上述第一、第二、第三项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费用由**、钟业伟、**承担。

一审法院认定事实：泰北公司与贝加尔公司2017年10月15日签订一份《建设工程施工合同》，贝加尔公司将其年产30000吨铜面防氧化剂、化学沉铜、电镀添加剂等系列产品项目发包给泰北公司承建。泰北公司与**、钟业伟签订《合作经营协议书》《安全生产、文明施工管理协议》《承诺书》，将上述工程交由**、钟业伟承建，并约定该工程出现质量安全事故及拖欠施工人员工资等，对泰北公司产生的一切经济损失和法律责任、诉讼费、律师费均由**、钟业伟承担，并按月息2%支付利息。**、钟业伟在承建中逾期完工且工程质量出现问题，导致工程迟迟无法竣工。2019年贝加尔公司向江西省赣州市中级人民法院起诉泰北公司，经江西省赣州市中级人民法院开庭审理，2020年10月16日，江西省赣州市中级人民法院作出（2019）赣07民初144号民事判决书，判决解除泰北公司与贝加尔公司签订的《建设工程施工合同》，泰北公司返还贝加尔公司工程款1,830,221.71元，支付贝加尔公司质量维修费150,771.67元，赔偿贝加尔公司损失500,000元。判决之后，泰北公司与贝加尔公司达成协议，泰北公司在签署协议之日起三日内支付贝加尔公司1,800,000元，并向贝加尔公司补开3,000,000元工程款的增值税专用发票，双方自愿放弃其他诉请及判决金额。泰北公司按照协议于2020年12月14日向贝加尔公司转账1,800,000元，并开具上述税务发票，税金为385,102元。泰北公司为本案聘请律师支付律师费20,000元。2019年10月20日，**向泰北公司出具担保函，对**、钟业伟承建的上述工程所产生的债务向泰北公司提供连带保证担保。

一审法院认为，本案属追偿权纠纷。**、钟业伟承建的案涉工程逾期完工且工程质量出现问题，最终导致泰北公司代替**、钟业伟向贝加尔公司支付工程款1,800,000元，**对此予以认可，根据双方的约定，该款**、钟业伟应向泰北公司支付，故一审法院对泰北公司要求**、钟业伟支付代偿款1,800,000元的诉请予以支持，双方约定的利息为月息2分，现泰北公司主张按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息，该主张符合法律，利息从2020年12月14日暂算至2021年3月15日为69,110元。泰北公司向贝加尔公司补开3,000,000元工程款的增值税发票，税金为385,102元，另泰北公司为本案聘请律师支付律师费20,000元，根据双方的约定，因本工程产生的一切经济损失和法律责任、诉讼费、律师费均由**、钟业伟承担，该约定符合法律规定，因此上述款项应由**、钟业伟承担。**向泰北公司出具担保函，对**、钟业伟因案涉工程所产生的债务向泰北公司提供连带保证，该担保函符合法律规定，因此**对上述债务应当承担连带清偿责任，故一审法院对泰北公司要求**承担连带清偿责任的诉请予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第六百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、**、钟业伟应于本判决生效之日起十日内向泰北公司支付代偿款1,800,000元，利息69,110元，合计1,869,110元，并以1,800,000元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至2021年3月16日起至该款付清之日止的利息。二、**、钟业伟应于本判决生效之日起十日内向泰北公司支付增值税税金385,102元。三、**、钟业伟应于本判决生效之日起十日内向泰北公司支付律师费20,000元。四、**对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费24,994元，财产保全费5,000元，合计29,994元，由**、钟业伟、**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属追偿权纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，**、钟业伟作为自然人未取得建筑业企业资质而承接案涉工程，因违反法律、行政法规的强制性规定，泰北公司与**、钟业伟签订的《合作经营协议书》及其包括《承诺书》在内的附件均属无效合同。根据诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：**应否向泰北公司承担责任，如需承担责任，应承担多大的责任。对该争议焦点，本院综合评述如下：

要明确**应否向泰北公司承担责任，首先要明确**出具的《担保函》的效力问题。从属性是担保的基本属性，除由银行或者非银行金融机构开立的独立保函外，主合同无效，则担保合同无效。现作为主合同的《合作经营协议书》及其包括《承诺书》在内的附件均属无效，则作为从合同的《担保函》应属无效。泰北公司认为**出具的《担保函》中第四条明确约定“本担保函效力独立于主合同，如主合同被确认无效、撤销或解除，本担保人仍应承担**、钟业伟应履行义务的全部连带保证责任”，故即使担保合同无效，**仍应依据该约定承担连带保证责任。本院认为，担保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除，故除了由银行或者非银行金融机构开立的独立保函外，所有有关排除担保从属性的约定均属无效。案涉《担保函》第四条的约定属于排除担保从属性的约定，对**不具有法律上的约束力，故泰北公司据此约定要求**承担全部连带保证责任的意见，本院不予支持。关于在担保合同无效的情形下，**是否需要承担责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。**认为其未促成《合作经营协议书》的成立，故无需对案涉债务承担清偿责任。本院认为，担保人的过错不仅包括担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介，还包括担保人明知主合同无效仍为之提供担保等情形。**作为**妻子，理应知道**未取得建筑业企业资质而承接案涉项目，且在**出具《担保函》前相关法律已对建设工程施工合同的无效情形进行了规定。法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责，**不能以不知道法律的存在而不对《合作经营协议书》及《担保函》尽审查义务，故**知晓《合作经营协议书》而提供担保，**对担保无效存在过错，应承担相应的责任。

关于**应承担多大责任的问题。根据法律规定，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的三分之一。考虑到**在合同订立、履行中的过错程度等原因，本院酌定**应就**、钟业伟案涉债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，对**主张其不承担责任及泰北公司要求**承担全部担保责任的意见均不予支持。

关于**承担赔偿责任范围的问题。**认为《合作经营协议书》及其包括《承诺书》在内的附件均属无效，故不能按照《承诺书》的约定按月利率2%计息，并承担律师费。关于代偿款1,800,000元及因补开增值税发票支付的税金385,102元，因泰北公司已实际支付以上款项，以上款项应属泰北公司损失范畴，本院对泰北公司主张的以上款项予以支持，以上款项应属**承担相应赔偿责任范围。关于利息，泰北公司主张的利息损失应以实际损失为依据，现泰北公司主张按全国银行间同期拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算无事实和法律依据，故本院认为利息应以1,800,000元为基数自2020年12月14日起按全国银行间同期拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至付清之日止，截止2021年3月15日该利息为17,277.53元。因此，**在本院确定的利息（以1,800,000元为基数从2020年12月14日按全国银行间同期拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至付清之日止）范围内承担相应的赔偿责任。关于律师费20,000元。因《承诺书》无效，故关于律师费的约定应属无效，且是否聘请律师来代理诉讼完全取决于当事人主观意愿，是当事人的权利，而不是必须行为，聘请律师与提起诉讼并不具有必然的因果关系，律师费用不属于必须支出的费用或损失，故**对该律师费不承担赔偿责任。综上，**在代偿款1,800,000元、利息17,277.53元、税金385,102元，合计2,202,379.53元，以及以1,800,000元为基数从2021年3月16日起按全国银行间同期拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至付清1,800,000元之日止的利息的范围内就**、钟业伟不能清偿部分的三分之一向江西泰北建设工程有限公司承担赔偿责任。因**、钟业伟未对一审确定的债务提出异议，本院对一审中确定的**、钟业伟应承担的债务不予调整。

关于泰北公司在一审中主张的诉讼财产保全责任保险费2,350元的问题。本院认为，泰北公司可以选择其他担保进行诉讼财产保全，而不是必须采用保险担保的形式，该保险费用不属于必须支出的费用或损失，对泰北公司该主张不予支持。一审法院对此虽未进行评判，但实体处理并无不妥，本院予以确认。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉《合作经营协议书》《承诺书》《担保函》签订或出具以及泰北公司于2020年12月14日向贝加尔公司支付案涉相关款项之事实，均发生于民法典实施前，且法律、司法解释无另行规定，故应适用当时的法律、司法解释。一审判决适用《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第六百八十八条错误，对此本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求部分成立，一审判决适用法律错误，本院予以纠正并改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初2373号民事判决第一、二、三项；

二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初2373号民事判决第四项；

三、**在代偿款1,800,000元、利息17,277.53元、税金385,102元，合计2,202,379.53元，以及以1,800,000元为基数从2021年3月16日起按全国银行间同期拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至付清1,800,000元之日止的利息的范围内就**、钟业伟不能清偿部分的三分之一向江西泰北建设工程有限公司承担赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24,994元，财产保全费5,000元，合计29,994元，由**、钟业伟负担，**在12,259元的范围内承担连带责任。二审案件受理费24,994元，由**负担8,068元，江西泰北建设工程有限公司负担16,926元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓尧昌

审 判 员　艾力钊

审 判 员　赵卫珍

二〇二一年十一月十二日

法官助理　兰娟娟

书 记 员　张　旭