喀什建工（集团）有限责任公司
喀什建工（集团）有限责任公司与某某、某某等追偿权纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区泽普县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新3124民初653号
原告：喀什建工（集团）有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地新疆喀什地区喀什市人民东路105号。
法定代表人：赵安林，董事长。
委托诉讼代理人：郭鹏，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。
被告：***，男，1953年2月16日出生，汉族，公民身份号码×××，户籍地新疆泽普县，现住新疆泽普县。
委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。
被告：***，女，1971年11月20日出生，汉族，公民身份号码×××，户籍地新疆昌吉市，现住新疆昌吉市。
委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
被告：杨传波，男，1946年4月1日出生，汉族，公民身份号码×××，户籍地新疆昌吉市，现住新疆昌吉市。
原告喀什建工（集团）有限责任公司（以下简称喀什建工集团）与被告***、***、杨传波追偿权纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理，因案件系新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定发回重审案件，故依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告喀什建工集团的委托诉讼代理人李昌林，被告***的委托诉讼代理人王先平，被告***的委托诉讼代理人王振宇，被告杨传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喀什建工集团向本院提出诉讼请求：判令因被告侵权所致赔偿原告直接经济损失779614.61元。事实和理由：2000年3月，被告***通过一熟人介绍后得知：农十师（北屯）181团团场公路工程招标，要求原告为其（本人）授权。2000年7月9日，原告向其出具”为181团团场公路路面工程投标委托代理人，该委托代理人全权代理此项工程投标的各项事宜”。***在原告处得到此授权书后，就伙同他的亲戚罗大忠（2001年9月6日车祸身亡）与罗的妻子***及罗的岳父杨传波，以原告的名义在181团场，承揽承建了该合同工程（项），并对该工程进行了施工。该工程施工中因运输、买卖、租赁、借款等产生的债务，原告被多位债权人诉至新疆兵团农十师巴里巴盖提垦区法院索要债务后，原告才得知，被告（***、***、杨传波）假借原告的名义，承揽181团场公路工程承建施工的事实。因被告等共同的侵权行为，造成原告直接经济损失为779614.61元。故以行使追偿权为由提起诉讼。
诉讼中，原告明确诉讼请求构成情况为法院从原告划走的案款502120.65元、原告方为解决案外人诉讼案件支付的差旅费120000元、诉讼费20026元，本案保全费5000元，法院待执行诉讼费28484.96元，利息103983元，合计779614.61元。并表示放弃利息部分的诉讼请求。
原告喀什建工集团为证明其主张，向本院提供以下证据：
1.新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2009）新兵民提字第00061-00068民事判决书一份，证明：2000年3月，杨传波和罗大忠得知农十师交通局正在为181团公路工程公开招标后，通过***联系到具有二级资质的喀什一建，喀什一建同意以其名义进行施工投标。7月，喀什一建经营科科长马镇荣与***持喀什一建”营业执照、资质证书、企业法定代表人证书、授权委托书”等，同杨传波、罗大忠前往北屯农十师一起制作了181团公路工程投标书。投标书的主要内容有：授权书、承诺书、投标报价书及工程预算清单、施工组织机构及拟派往本工程主要人员表、工程项目施工方案、企业身份证明、合理化建议优惠条件等。其中有”委托***全权代理此项工程投标的各项事宜”、”罗大忠为项目经理，杨传波为项目副经理等”内容。投标书盖有”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司”的印章和喀什一建法定代表人赵安林的私章。在定标会上由罗大忠代表喀什一建进行答疑。罗大忠得知喀什一建中标后，电话通知了***。8月8日，罗大忠代表喀什一建签收了中标通知书。但在8月5日罗大忠代表喀什一建与181团签订了公路施工合同，所盖印章为”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”。据此，罗大忠以喀什一建的名义开始组织施工。期间，与刘洪飞、一八八团、达得利公司等八位原审原告发生施工业务往来，欠该八位债权人运费、货款、租赁费以及借款等共计441424.59元，并以喀什一建的名义分别出具了欠条。2001年公路开始铺油，9月，罗大忠因车祸身亡。之后，***赶往施工现场处理后事，并将部分施工财务资料和罗大忠在施工期间使用的七枚印章拿走。同年12月28、29日，杨传波与***指派的工地临时负责人陈光飞从农十师交通局领取工程款440834.25元，均由杨传波签名。再审期间，本庭从杨传波处又收取一枚刻有”新疆喀什市第一建筑公司筑路分公司”的印章（见判决书第14-15页）。另外，2000年8月1日、2日***往罗大忠账户上汇款20万元，罗大忠、杨传波开始施工。***在工程开工后，也曾几次来过施工现场，在罗大忠去世后，又将罗大忠的账目、私刻的印章拿走。上述事实足以证明被告***是工程的实际施工人，给原告方造成的直接经济损失为441424.59元。被告杨传波未经原告方授权，擅自领取工程款440834.25元。
被告***质证认为：我对判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据只能证实***是罗大忠、杨传波与喀什一建的介绍人，只能证实***接受了喀什一建的委托参与投标工程；证实了本案尾款由杨传波领取；陈光飞只是陪同杨传波领工程款，并没有拿钱；罗大忠去世后***参与了罗大忠善后的事宜是出于自然人的亲情关系，***系罗大忠远方表亲；生效的判决书，用表见代理判决喀什一建承担责任，被追偿的主体应是实际施工人罗大忠；***在本案给罗大忠汇过款，是另外一个法律关系。
被告***质证认为：我对判决书真实性、合法性均认可，对***称该判决与本案无关联性不认可。该判决认定的是***是原告的投标代理人，而非罗大忠或***、杨传波；该判决书认定投标书的主要内容包括授权***参与投标的授权书、包括一旦中标后原告对发包人的承诺书，包括任命罗大忠为中标后施工的项目经理；该判决认定了罗大忠死亡后，***将财务资料和印章全部拿走，而非***或杨传波，若该工程是罗大忠的工程，则***无权拿走上述材料；该判决认定***指派了工地临时负责人，若该工程不是***的，他有何权利任命临时负责人，有何权利让杨传波及临时负责人领取尾款，且对领取尾款后的支付情况进行审核；该判决确实是基于表见代理对该案进行处理，未对内部责任进行划分，但明确了喀什一建主观上有明显过错，应当予以惩戒；该判决确如原告代理人所述，***在开工时向罗大忠汇款20万元用于支付设备款和前期开工费用，已形成证据锁链，证实***是该工程的实际施工人；由于***拿走了账簿，该工程所得工程款去向不明是导致本案该工程实际施工人是谁无法查明的主要原因，***在本案中应承担相应责任。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议。
2.新疆生产建设兵团农十师中级人民法院《鉴定委托书》、新疆维吾尔自治区高级人民法院《文件检验鉴定书》各一份，证明罗大忠签订施工合同和领取工程款过程中使用的”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司财务专用章”、”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”均系伪造。
被告***质证认为：我对该份证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，对鉴定意见如何认定的意见见原告出示的第一份证据即判决书中第17页。
被告***质证认为：我对该组证据真实性无异议，合法性、关联性有异议。该组证据的委托书和原告所提供的鉴定材料，仅有其在工商局备案的印章，原告在多次诉讼中均称只有一套在工商局备案的印章，但其认可的投标书所加盖的印章，却未在工商局备案，说明原告至少有2套印章，原告欺骗法庭称只有一套印章，导致该案在一审、二审均认定私刻印章。
被告杨传波质证认为：我的意见与***的意见一致。
3.投标书、建筑工程预结算书、初步的施工组织设计文件各一份，共计16页，证明被告***作为原告方的委托代理人参加工程投标，施工组织框架图、拟派工程工作人员、施工机械设备等，全是被告***编制的，工作人员大部分是被告管理的泽普县公司人员。结合证据一、二，从与原告商谈借用资质，到持有原告授权委托书全权代理投标事宜，到编制工程投标书、施工组织设计、人员配备、设备组织，到隐瞒中标信息，到隐瞒罗大忠使用伪造印章签订施工合同，到垫付前期工程款，到罗大忠死后，拿走部分财务资料、隐匿伪造的印章以及安排工地临时负责人、安排他人持假印章领取工程款等，这一系列的行为形成了完整的证据链，足以证明被告***就是工程的实际施工人。
被告***质证认为：我对投标书真实性没有异议，合法性、关联性有异议，是原告经营科长马镇荣与***共同完成的投标书，是得到喀什一建认可的，并不是***安排的。
被告***质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。该投标书中的授权书是授权***，而非罗大忠和杨传波参与投标，该投标书的承诺书是原告对发包单位，承诺一旦中标后3天内将机械设备人员全部到位，而非本案其他单位对发包单位的承诺，该投标书的施工组织机构框图是原告和***承诺中标后，将指派罗大忠为项目经理，其他人员同意原告代理人所称大部分为原泽普二建的人，实际上罗大忠也是***的项目经理之一。
被告杨传波质证认为：我的意见与***的意见相同。
4.新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2010）巴执字第7号民事裁定书、（2010）巴执字第7号执行通知书、中国建设银行网上银行电子回单、（2011）巴执字第6-9号执行通知书、建设银行转账凭证各一份，共计5页。证明新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院根据（2009）新兵民提字第00061-00068民事判决书，从原告处执行案款502120.65元。该损失是因被告***作为实际施工人在工程施工过程中，给原告造成的损失，其应当依法赔偿原告的全额损失，被告杨传波在领取的工程款范围内承担责任。
被告***质证认为：我对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，实际合法损失为44万多元，其余损失为原告不履行义务造成的扩大损失，应由原告自行承担。
被告***质证认为：我对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。我同意***代理人的第一点质证意见，我补充一点被划走的款项是否属于原告的损失，尚待查证，被划走的款项是该工程的成本，因核算盈亏后方能确定该款项是否构成损失，应当查该工程的账。
被告杨传波质证认为：我的意见与***的意见一致。
5.原告喀什建工集团于2002年7月20日的《董事会决定》一份，证明原告为应付案外人的诉讼，支付差旅费、住宿费等费用120000元。
被告***、***、杨传波均质证认为:对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
被告***辩称：***并非本案诉争工程的实际施工人，其仅系杨传波和罗大忠与原告之间挂靠施工的介绍人。***是原告委托与原告方经营科长马镇荣一起去181团投标的委托代理人。最后是罗大忠挂靠在原告处进行实际施工，也领取了工程款，是181团项目的实际施工人。原告认为被告***超越代理权和错误行使代理权并应当赔偿损失，没有证据支持。投标事宜完成后，***从罗大忠处知道中标信息后，履行了将该信息告知原告的义务，故不应当承担民事责任。从程序上说，原告的损失应当先向发包方和罗大忠的继承人以及杨传波主张赔偿，均不能得到弥补后才能向***主张赔偿，但实体上***不应承担赔偿责任。故应驳回原告对***的诉讼请求。
***为证明其主张，向本院提供以下证据：
原告出示第三份证据中的投标书及委托书、框架结构图一份，证明***仅仅是投标的代理人，罗大忠是喀什一建任命的项目经理，此材料是招标时必须提供的材料。
原告：喀什建工集团质证认为：我对该份证据的真实性认可，证明的问题不认可，***作为原告方的投标代理人，并没有将中标结果告诉原告。原告没有委托***承包工程进行施工管理。原告向法庭提供的证据证实***进行了施工管理及指派工作人员领取工程款、拿走罗大忠的财务及印章。
被告***质证认为：我对该份证据真实性认可，对证明的问题不认可，原告之所以委托***作为投标代理人，是因为原告与***谈过挂靠，投标文件是原告和***共同制作，是原告与***共同对招标单位承诺一旦中标将于3日内，将设备人员全部到位，是原告与***称一旦中标将指派罗大忠作为项目经理，罗大忠的行为属职务行为。
被告杨传波质证认为：我的意见与***的意见一致。
被告***辩称：原告针对***的起诉不能成立。1.原告所述不实，原告诉称2000年3月至7月原告向***出具授权委托书，遗漏了事实，根据原告原法定代表人赵安林、经营科长马镇荣的陈述，***找原告谈挂靠后，原告为其出具了授权委托书并派马镇荣陪其去投标；2.原告诉称***伙同罗大忠、***、杨传波承揽了181公路工程并进行施工，不是事实，实际情况是原告派马镇荣和***带上罗大忠及其岳父杨传波参与投标，原告制作并认可的投标文件中施工组织框图中明确罗大忠为项目经理，在马镇荣、***均在场的投标大会中，二人指派罗大忠发言，中标后罗大忠通知了***及原告，原告及***均未对罗大忠施工提出异议，且***得知中标后就于当年8月1日、2日分别汇款20万元，用于购置施工设施和开工前期资金。罗大忠去世后，***代表原告接管了工地，接管了财务账簿及印章，指派专人核对了工程账簿，指派专人负责后续事宜，处理了剩余物资，发放了工人工资，故***未参与投标也未参与施工，对该工程无分文投资和收益，未继承遗产，并表示放弃遗产，本案中***不是适格被告。既然原告自认是真实投标，作为企业岂不考虑投标后中标怎么办，***作为原告的投标的代理人，中标后罗大忠的施工过程原告及***均知情，为何不提出异议。该工程的工程账簿均被***接管，工程是赚是赔、有无收益，***最清楚，收取工程款后是否给原告或***汇款只有工程账簿才能反映。本案多次诉讼中，***一再要求***出示账簿，以反映工程款的流向，确认谁才是本案所涉工程的真正施工人，但均被拒绝。综上，原告所主张的50余万案款是否是其真正的损失，还是其施工中必须投入的成本不明，原告对此应承担举证不能的责任。该50万元案款仅有44万元是真正的案款，其余款项均为原告不自觉履行生效判决所产生的法定生效利息，是原告原因造成，其不应主张。
被告***为证明其主张，向本院提供以下证据：
1.原告喀什建工集团在其它案件中向人民法院出示的其公司的全部印章，证明投标书所加盖的公章不在上述范围，原告所称罗大忠或他人私刻公章不属实。
原告喀什建工集团质证认为：1.我对工商局备案的印章认可，对证明问题不认可，原告从未向罗大忠提供任何印章，罗大忠手中的7枚印章是从何而来，鉴定机构采样提取的印章是被告***拿走的7枚印章，而该印章用于合同签订和工程款的领取，足以证明被告使用了伪造的印章签订合同，领取工程款、从事施工。
被告***质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
被告杨传波质证认为：我对该份证据无异议，招标书上的印章是真实的，但在此证据上没有。
2.2000年8月1日2日银行汇款凭证及证明2份，2000年8月1日郴州机械厂和泽普二建产品购销合同一份，证明中标后罗大忠告知***，***向罗大忠汇款20万元，其中10万元用于支付设备款，10万元用于工程前期费用，汇款凭证中罗大忠明确注明收到公司汇款。
原告喀什建工集团质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可，这份证据证明了工程实际施工人是***，罗大忠签订合同日期是2000年8月5日，签收中标日期是2000年8月8日，被告***汇款时间是2000年8月1日，时间先后可以证明***知道中标，但没有告诉原告，***汇款的20万元用于购买设备及垫付工程前期开工费用，如果***不是实际施工人为什么要垫付这些费用。
被告***质证认为：我对该份证据的真实性、合法性无异议，我提供给罗大忠汇款20万元是在郴州购买设备租赁给罗大忠使用，不能证明是垫付工程款。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议，是***给罗大忠的前期开工款项。
3.调查笔录2份，是法院针对原告经理赵安林、经营科长马镇荣所做的调查笔录，证明***挂靠原告，原告出具授权委托书，并派马镇荣参与投标，证实中标后***告诉过原告的事实。
原告喀什建工集团质证认为：***与原告商谈挂靠事宜在兵团法院的生效判决书中已经认定，但是中标后没有告诉原告。
***质证认为：我对此证据形式意义、真实性没有异议，实际意义有异议，案件诉讼过程中他们是案件当事人，自己给自己作证。对马镇荣陈述的对原告不利的及***将中标事实告诉公司的事实应当予以认定，对***是公司的实际施工人，在法院再审查明生效的事实是没有认定的，仅仅是介绍人。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议。
4.陈光飞的调查笔录、自书材料公证书一份，证实罗大忠死亡后***代表喀什一建接管了工程的财务账目、印章；***决定了陈光飞负责工程后续工作，主要是资料整理、竣工验收、工程结算；其和杨传波一起结算了工程款，该款全部付给索款人了；***核实了陈光飞、杨传波领款、付款仪式，会计杨永宴审核的结果，***没有意见；证实了杨传波仅在修路工地上帮了罗大忠几天后离开工地；审核其和杨传波工程款时，杨永宴列了详细清单；***接管工地时曾出示了喀什一建的授权委托书。
原告喀什建工集团质证认为：我对该组证据的三性不认可，证人应当到庭参加证人证言；证据中没有说明被告***代表喀什一建接管工程；***委派陈光飞作为工地临时负责人的事实已经在兵团分院作出了认定。
被告***质证认为：我对该份证据不予认可。证人应当出庭作证，形式意义的公证不能代替实质的法庭对抗。***在罗大忠死亡后到工地，只是做到亲戚之间一个善良的管理人的义务，要求陈光飞将后期工程搞完、竣工资料并未索取一点利益，要说***是实际施工人的话，***会自行领取后续的工程款，而领取工程款的是杨传波，而说杨传波仅仅呆了几天就走了，与杨传波领取工程款的行为是矛盾的。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议。是陈光飞让我去领取的工程款，当时在银行就发给了债权人，陈光飞签字我付的款，我之所以在工地是因为在处理罗大忠后事。
5.吴建中证明一份，陈光飞出具的杨永宴书写的清单一份，证明陈光飞与杨传波领取40万工程款后当场发放给债权人，该40余万工程款由***的会计复核过。
原告喀什建工集团质证认为：我对该份证据的三性均不认可，证人未出庭，其证人证言不能作为有效证据使用；原告没有给被告杨传波授权，杨传波领取工程款对外发放属于违法；该份证据不能证明发放的款项。
被告***质证认为：我同意原告第一点质证意见；杨永宴没有在泽普二建做会计，杨永宴与罗大忠是亲戚，与***没有关系。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议，杨永宴就是***的会计。
6.仇世章、姜义新经过公证的证言，两证人是工地工人，证实罗大忠去世后***接管工地，他们找***索取过工资。
原告喀什建工集团质证认为：我对公证形式的真实性认可，对证人证言不认可，证人要出庭接受质询，相关事实已经生效法律文书认定。
被告***质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，罗大忠去世后***没有接管工地，没有发放过工资。
被告杨传波质证认为：我对该份证据没有异议。
被告杨传波辩称：我没有承包工程，真实情况是原告委托经营科科长马镇荣去投标，投标时我在场，我是跟随罗大忠去的，标书是马镇荣制作，中标后罗大忠通知***及原告，都知道中标后，罗大忠开始负责施工，罗大忠去世后***接管工地，并任命陈光飞负责工地。对原告诉讼请求其不同意承担，本金44万元多由原告自行承担。
杨传未向法庭提供证据。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告提供的证据1、2、4系人民法院按照法律程序依法作出的具有法律效力的裁判文书、鉴定文书及执行法律文书等，故对其真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告提供的证据3，可以证实***作为原告方的委托代理人参与工程投标等事宜的事实，其内容真实、形成合法，内容与本案存在关联性，本院予以采信；原告提供的证据5《董事会决定》，系其内部讨论决定，不是原告已支付差旅费、住宿费的相关凭证，也没有其他证据佐证，不足以证实原告支付差旅费、住宿费的情况，该份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
2.被告***提供的证据投标书、委托书、框架结构图，本院认为该组证据可以证实***受原告委托、全权代理此项工程（一八一团公路工程）投标的各项事宜的事实。该组证据内容真实、合法、有效，与本案存在关联性，本院予以采信。
3.被告***提供的证据1、2、3、4、5、6，该6组证据内容真实、形式合法，能够证明涉案相关事实，与本案具有关联性，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年9月13日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决，该判决查明事实如下，2000年3月，杨传波和罗大忠得知农十师交通局为一八一团公路工程进行公开招标后，通过***联系到具有二级资质的喀什一建，喀什一建同意以其名义进行施工投标。7月，喀什一建经营科科长马镇荣与***持喀什一建”营业执照、资质证书、企业法定代表人证书、授权委托书”等，同杨传波、罗大忠前往北屯农十师一起制作了一八一团公路工程投标书。投标书的主要内容有：授权书、承诺书、投标报价书及工程预算清单、施工组织机构及拟派往本工程主要人员表、工程项目施工方案、企业身份证明、合理化建议优惠条件等。其中有”委托***全权代理此项工程投标的各项事宜”、”罗大忠为项目经理，杨传波为项目副经理”等内容。投标书盖有”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司”的印章和喀什一建法定代表人赵安林的私章。在定标大会上由罗大忠代表喀什一建进行答疑。罗大忠得知喀什一建中标后，电话通知了***。8月8日，罗大忠代表喀什一建签收了中标通知书。但在8月5日，罗大忠代表喀什一建与一八一团签订了公路施工合同，所盖印章为”新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”。据此，罗大忠以喀什一建的名义开始组织施工，期间，与刘洪飞等八位原审原告发生施工业务往来，欠该八位债权人运费、货款、租赁费以及借款等共计441424.59元，并以喀什一建的名义分别出具了欠据。2001年9月6日，罗大忠因车祸身亡。之后，***赶往施工现场处理后事，并将部分施工财务资料和罗大忠在施工期间使用的七枚印章拿走。同年12月28、29日，杨传波与***指派的工地临时负责人陈光飞从农十师交通局领取工程款440834.25元。基于上述查明事实，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院再审认定，罗大忠施工期间对外所欠债务的行为符合我国合同法第四十九关于表见代理的构成要件，依法构成表见代理，该代理行为对被代理人喀什一建发生法律效力，债务依法应由喀什一建承担。并据此作出终审判决，喀什建工（集团）有限责任公司向刘洪飞等八位债权人支付钱款共计441424.59元，并承担诉讼费用49769.34元。
依据上述生效判决，新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院于2010年4月6日从原告处扣划72000元。同年4月25日扣划欠款344391.03元、迟延履行利息56715.12元、案件受理费22836.66元、申请执行费6177.74元，合计430120.65元。
另查明，杨传波与***指派的工地临时负责人陈光飞至农十师交通局领取的工程款已发放给工程的债权人，支付欠款的行为已经***复核确认。
还查明，喀什第一建筑有限公司于2001年更名为喀什建工（集团）有限责任公司。
本院认为，本案争议焦点为：1.原告是否存在损失及损失如何认定；2.本案各方当事人应承担何种责任。
关于损失的认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告基于无权代理人的被代理人财产受损提起诉讼，其诉讼基础是新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决书，以及因为此判决而引起的其他损失。原告认为其自始至终均未参与过判决书中所认定工程的施工、结算等，且该工程自招投标至今已逾十七年，而被告现在也无法提供证据证明确由原告参与工程的施工、结算等事宜，故无论工程是否存在盈亏的情形，与原告均无关。原告根据上述判决主张追偿无权代理人给其造成的损失，损失金额应以上述判决确定的金额为准。依据上述判决新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院从原告处共计扣划502120.65元，其中包括迟延履行利息56715.12元、申请执行费6177.74元，该两项费用系因原告未按生效判决指定的时间履行法定义务而产生，故不应作为原告的损失，应予扣除。原告在本案中实际享有追偿权的损失为439227.79元。
关于责任承担主体问题。原告未参与涉案工程的施工，因罗大忠的表见代理行为被新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决书认定承担付款责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十八第一款之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。经上述生效判决认定，罗大忠在涉案工程中的行为属于无权代理行为，则罗大忠理应承担该行为的法律后果。关于***是否应承担责任的问题，本院分析认定如下，首先，（2009）新兵民提字第00061-00068号案件中所涉及的债务均是罗大忠在施工过程中对外签订的合同，合同中无***的签字，故该判决不可能将***认定为表见代理人。其次，在一八一团工程招投标之初，原告出具的《授权书》中载明，***作为工程投标委托代理人全权代理此工程投标的各项事宜，对此双方当事人均无异议，***也据此认为，其仅是参与招投标，应当是一个”介绍人”。但是在原告递交的招投标文件中的《施工组织机构框图》中，罗大忠被列为”项目经理”，庭审中双方当事人均确认原告与罗大忠并不相识，而***与罗大忠有亲戚关系。原告将投标事宜全权委托给***，而***参与递交的投标文件将罗大忠列为项目经理，从原告、***、罗大忠三者的关系可以认定，系***指定或再委托罗大忠具体负责项目的实施，更加符合实际情况。若无***的指定或再委托，原告不可能将工程”项目经理”安排给一个素不相识的人。再次，从中标前后到工程结束的整个过程来看，***在最初曾向罗大忠汇款20万元，在罗大忠死亡后又积极参与整个工程的收尾工作，其行为的过程仅以汇款系租赁设备、参与收尾是基于亲情关系来抗辩，无法令人信服。最后，即使如***所言其仅为招投标的”介绍人”，但在投标文件中将罗大忠设定为项目经理，进而导致罗大忠表见代理行为的实施，并给原告造成损失，***的行为亦超越代理权，与原告的损失之间存在因果关系。综上所述，从双方当事人提供的证据及陈述内容来分析，***受委托参与招投标、投标文件中确定罗大忠为项目经理、***向罗大忠汇款、罗大忠死亡后***接手工程收尾工作等一系列事实，从证据角度已形成完整的证据链，足以认定***指定或再委托罗大忠负责工程具体施工的事实，对于罗大忠因无权代理形成的债务，***亦应承担法律责任。
关于***是否承担责任。罗大忠已死亡，在本案中，原告将罗大忠的妻子***列为被告要求承担责任，因***已明确表示放弃继承罗大忠的遗产，且原告未举证证明***已继承罗大忠遗产的事实，故原告要求被告杨新承担责任的诉讼请求，本院难以支持。关于杨传波是否承担责任。杨传波在本案所涉工程施工过程中，并非实际施工人或者代理人，根据查明事实，其领取的工程款也已支付给工程的债权人，其行为系受指派的被动行为，与原告所受损失之间无因果关系，故原告要求被告杨传波承担责任的诉讼请求，本院亦难以支持。
综上所述，无权代理人的行为给被代理人造成损失的，被代理人有权追偿。本案中，因罗大忠与***的无权代理行为，给原告造成了经济损失，原告享有追偿权，罗大忠已死亡，故相关责任应由***承担。对于原告所受损失的承担，（2009）新兵民提字第00061-00068号明确认定，为439227.79元。原告在所涉工程中出借资质、对工程是否中标采取放任的态度、对出借资质的后果失去监管等过错行为，故本院综合本案事实情况，酌情认定由原告自行承担其所受损失的20%的责任，即87845.56元；被告***承担80%的损害赔偿责任，即351382.23元。对于原告诉讼请求中的诉讼案件差旅费12万元、法院待执行诉讼费28484.96元，因非直接损失且原告提供的证据不足以证明该部分损失已产生，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。原告自愿放弃利息部分的诉讼请求，属于当事人自行处分诉讼权利，与法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条之规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告喀什建工（集团）有限责任公司支付赔偿款351382.23元（叁拾伍万壹仟叁佰捌拾贰元贰角叁分）；
二、原告喀什建工（集团）有限责任公司自行承担财产损失87845.56元（捌万柒仟捌佰肆拾伍元伍角陆分）；
三、被告***、杨传波在本案中不承担责任；
四、驳回原告喀什建工（集团）有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15026元、财产保全费5000元，合计20026元，由原告喀什建工（集团）有限责任公司负担4005.20元，被告***负担16020.80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 徐新健
审 判 员 顾元生
人民陪审员 张子恒
二〇一七年十一月六日
书 记 员 孙成光
