青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司与青岛吉昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民一终字第539号

上诉人（原审原告）青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司。

法定代表人纪帅师，该公司总经理。

委托代理人范光鹏，山东文鸿律师事务所律师。

委托代理人华超，山东文鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛吉昌房地产开发有限公司。

法定代表人王泽宣。

上诉人青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司（以下简称鑫昊小北曲公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第409号民事判决，于2013年12月18日向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人鑫昊小北曲公司的委托代理人华超到庭参加诉讼。被上诉人青岛吉昌房地产开发有限公司（以下简称吉昌公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫昊小北曲公司在原审中诉称，鑫昊小北曲公司负责吉昌公司吉昌馨苑室外道路工程建设工作，并与吉昌公司于2009年8月24日签订《吉昌馨苑室外道路等工程施工协议书》，约定工程竣工后支付鑫昊小北曲公司工程款。经核算，本次工程款共计3605712.79元，但吉昌公司至今只交付鑫昊小北曲公司1610000元，而根据协议约定，吉昌公司应以三套房子抵扣1092918元工程款，余款902794.79元至今未付。鑫昊小北曲公司多次催促吉昌公司，吉昌公司总是拖延，故请求判令：1、吉昌公司支付鑫昊小北曲公司902794.76元工程款及相应利息。2、诉讼费由吉昌公司承担。后鑫昊小北曲公司变更事实与理由为：吉昌公司以支票形式支付鑫昊小北曲公司工程款60万元，将约定抵顶工程款的三套房屋交付给鑫昊小北曲公司，三套房屋并附带储藏室总价值为1123932元，因此变更第一项诉讼请求为：判令吉昌公司支付鑫昊小北曲公司工程款1881780元及由此产生的利息375415.1元，共计2257195.1元。

吉昌公司未答辩，亦未提交证据。

原审查明，2009年8月24日，鑫昊小北曲公司与吉昌公司签订《吉昌馨苑室外道路等工程施工协议书》，约定由鑫昊小北曲公司为吉昌公司承建吉昌馨苑室外道路工程，工程内容为：道路、15#-24#楼座散水、车库入口（砼垫层、铺贴嵌草砖等）、雨水管网敷设、传达室、小区围墙、小广场及水池、旱喷、路边石铺设等全部施工工程。道路工程量按实结算，单价为200mm厚道路84元／㎡，150mm厚道路65元／㎡；其他项人工费22元／工日，其他零星工程，双方现场商定，以现场签证为准进入结算。……四、工程款支付方式和时间：竣工验收合格后半月内结算完毕，结算完毕后半月内付至结算造价的70%，2010年春节前付至结算造价的80%，2010年5月30日前付至结算造价的95%，余款一年内付清。五、顶房方式：经双方协商同意，吉昌公司以吉昌馨苑小区×号楼×单元××户、×单元××户、×单元××户3套住房抵扣工程款，工程竣工结算完毕后，在第一次付款时扣除，多退少补，同时吉昌公司应在房款结清后，将房产证交给鑫昊小北曲公司。袁海道在承包人处签字，并加盖鑫昊小北曲公司公章。该工程实际开工日期为2009年5月1日，竣工日期为2009年11月30日。

2012年12月7日，青岛诚信工程造价有限公司出具涉案工程造价咨询核定总表，核定工程造价为3605712.79元。

2009年8月19日，鑫昊小北曲公司经办人袁海道作为乙方与吉昌公司签订房屋认购协议，约定乙方自愿购买甲方吉昌馨苑小区×号楼×单元××户、×单元××户、×单元××户房屋及储藏室，总价款为1123932元，乙方于2009年8月19日向甲方支付定金30000元。后袁海道依约向吉昌公司支付定金30000元。

原审认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。在诉讼过程中，当事人在起诉状中承认的对己方不利的事实，应当予以确认。本案中，双方签订的《吉昌馨苑室外道路等工程施工协议书》是其真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行合同义务。现鑫昊小北曲公司依约完成工程施工任务，且双方经青岛诚信工程造价有限公司对涉案工程造价进行了审计，吉昌公司应按照合同约定支付工程款项。根据合同约定，吉昌公司以房抵款，房款在工程竣工结算完毕后，在第一次付款时扣除，多退少补，工程款应在2010年5月30日前付至结算造价的95%，余款一年内付清，即吉昌公司应在2011年5月30日前将全部工程款付清，但吉昌公司在抵顶房屋并支付部分款项后，至今仍有部分款项未付，故原审对鑫昊小北曲公司要求吉昌公司支付工程款的主张予以支持。

鑫昊小北曲公司在2012年12月14日起诉书中承认除抵顶工程款的房屋外“吉昌公司至今只交付鑫昊小北曲公司1610000元”，后于2013年1月4日变更事实为除抵顶房屋外吉昌公司仅支付工程款60万元，但该承认的撤回并未经吉昌公司同意，鑫昊小北曲公司亦未提交充分证据证明其在起诉书中的承认行为是在受到胁迫或者重大误解情况下作出，且证人栾泽坤仅证实2011年7月15日前吉昌公司的付款情况，对之后吉昌公司是否付款并不清楚。因此，原审确认除房屋抵顶工程款外，吉昌公司已经支付鑫昊小北曲公司工程款1610000元。而根据双方之后签订的房屋认购协议，吉昌公司以三套房屋抵顶工程款共计1123932元，故吉昌公司尚欠鑫昊小北曲公司工程款871780.79元（3605712.79元-1610000元-1123932元）。

鑫昊小北曲公司主张吉昌公司未按期支付工程款应支付利息，原审对此予以支持，但因双方对利息的计算并无约定，故应按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。同时，吉昌公司工程款系分期分批支付，因此对鑫昊小北曲公司主张的利息应分期分批计算，且鑫昊小北曲公司未提交工程竣工验收相关资料，双方约定的第一次付款时间无法确定，故对鑫昊小北曲公司主张的利息自“2010年春节前付至结算造价的80%”开始计算，即吉昌公司应在2010年2月12日前付2884570.23元（3605712.79元×80%），但吉昌公司仅支付了2733932元（1610000元＋1123932元），故吉昌公司应支付自2010年2月13日起按本金150638.23元（2884570.23元-2733932元）计算的利息；“至2010年5月30日前吉昌公司应付至结算造价的95%”，即吉昌公司须再支付540856.92元（3605712.79元×15%），但吉昌公司未支付，因此应支付鑫昊小北曲公司自2010年5月31日起按本金540856.92元计算的利息；“余款一年内付清”，即吉昌公司应在2011年5月30日前支付造价的5%，即180285.64元（3605712.79元×5%），吉昌公司未支付，因此应支付鑫昊小北曲公司自2011年5月31日起按本金180285.64元计算的利息。因鑫昊小北曲公司利息均主张至2012年11月30日，系对其权利的自行处分，亦不违反法律法规的规定，原审对此予以确认，对上述利息均计算至2012年11月30日。

据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、青岛吉昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司工程款871780.79元。二、青岛吉昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司如下利息：按本金150638.23元自2010年2月13日起计算至2010年5月30日止，按本金691495.15元自2010年5月31日起计算至2011年5月30日止，按本金871780.79元自2011年5月31日起计算至2012年11月30日止，均按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24858元，诉讼保全费5000元，由青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司负担11058元，由青岛吉昌房地产开发有限公司负担18800元。

宣判后，鑫昊小北曲公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、鑫昊小北曲公司在一审起诉书中写到“吉昌公司至今只交付鑫昊小北曲公司1610000元”，系计算错误。鑫昊小北曲公司在起诉时核算，吉昌公司在本案诉前以支票等形式支付鑫昊小北曲公司款项517082元，以房屋抵顶款项1092918元，该两笔款项总计1610000元，故该1610000元中已包含以房抵顶的工程款1092918元，而鑫昊小北曲公司的请求数额902794.79元系在1610000元中已包含以房抵顶工程款1092918元的基础上，又将抵顶的款项1092918元再次扣除所得，故是错误的。当鑫昊小北曲公司发现计算结果有误后，立即向一审法院将请求数额由902794.79元变更为1881780元。理由是：鑫昊小北曲公司经核算发现，吉昌公司以支票等形式支付鑫昊小北曲公司款项总额为60万元，以房抵顶的工程款总额为1123932元，而非刚开始计算的1092918元，故鑫昊小北曲公司最终将请求数额更正为1881780.79元（总工程款3605712.79元-60万元-1123932元）。但原审法院却以鑫昊小北曲公司在一审起诉书中写到“吉昌公司至今只交付鑫昊小北曲公司1610000元”构成“自认”为由，对鑫昊小北曲公司变更后的请求不予支持，不符合法律规定。2、吉昌公司虽以三套住房抵顶工程款1123932元，但同时向鑫昊小北曲公司项目负责人袁海道收取定金3万元。根据双方工程施工协议、房屋认购协议的约定以及定金的性质，抵顶的工程款中应当包含该3万元定金，故吉昌公司实际以房顶款的数额应为1093932元（1123932元-3万元），但原审法院却未将该项定金款从吉昌公司所欠工程款总额中扣除，致使鑫昊小北曲公司无故损失3万元。因此，请求二审查明事实，依法判令吉昌公司支付鑫昊小北曲公司工程款1881780元及相应利息，并承担本案诉讼费、保全费等费用。

被上诉人吉昌公司未答辩。

二审期间，鑫昊小北曲公司提交如下证据：证据1、吉昌公司《私营企业登记信息查询结果》，以证明邓雷成系吉昌公司股东、董事兼副总经理；证据2、证人邓雷成的证言以及鑫昊小北曲公司项目经理袁海道的银行卡交易明细，以证明吉昌公司于2010年7月22日至2011年7月15日期间通过支票方式分别支付鑫昊小北曲公司四笔工程款共计60万元。

证人邓雷成当庭作证称：1、吉昌公司法定代表人王泽宣于2012年12月26日失去联系，并带走了公司印章及财务资料等；2、证人邓雷成自2005年6月开始一直在吉昌公司处工作，并担任该公司股东、董事兼副总经理，主要负责工程、营销、行政后勤和前期开发、成本预算以及财务的一部分；3、鑫昊小北曲公司、吉昌公司之间建设工程施工合同系邓雷成负责谈判并签署的，工程款都是由邓雷成经手支付给鑫昊小北曲公司，具体付款流程是经邓雷成审核、王泽宣审批后，交公司财务人员曲美荣办理支票付款事宜；4、双方建设工程合同履行期间，吉昌公司于2010年7月22日、2010年9月21日、2011年1月28日、2011年7月15日通过支票方式，分别支付鑫昊小北曲公司工程款5万元、10万元、35万元以及10万元，共计60万元，但支付凭证等被王泽宣带走了，现无法提供。除了上述六笔款项以及房屋抵顶工程款1123932元之外，吉昌公司再未支付其他工程款项；5、鑫昊小北曲公司在一审期间提供的证人栾泽宽是吉昌公司的项目经理，是邓雷成的下级；6、吉昌公司开发的吉昌馨苑小区房屋于2011年11月左右已经达到交房条件，大约300多户已经交房，其中五六十户办理了房产证，现在只要有发票的业主都可以办理房产证。经质证，鑫昊小北曲公司对邓雷成的证言无异议。

为查明案件事实，本院委托原审法院调取了吉昌公司《私营企业登记信息查询结果》。经质证，鑫昊小北曲公司认为该查询结果与其提交的吉昌公司企业登记信息查询结果一致。

综合上述证据及质证情况，本院确认如下事实：双方建设工程施工合同履行期间，吉昌公司于2010年7月22日、2010年9月21日、2011年1月28日、2011年7月15日通过支票方式，分别支付鑫昊小北曲公司工程款5万元、10万元、35万元以及10万元，共计60万元。

另外，根据原审法院开庭笔录，鑫昊小北曲公司在一审期间明确表示其主张的欠款利息为自2009年11月30日起至2012年11月30日期间吉昌公司欠付工程款的利息。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，鑫昊小北曲公司与吉昌公司签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其义务。上述合同签订后，鑫昊小北曲公司依约施工并已完成工程施工义务，故吉昌公司应按照合同约定支付相应的工程款。涉案工程竣工并交付使用后，经吉昌公司委托，审计机构青岛诚信工程造价有限公司对涉案工程造价进行了审计，认定鑫昊小北曲公司完成的工程价款为3605712.79元，鉴于双方均对此予以盖章确认，故该审计值应当作为双方工程价款的结算依据。

关于鑫昊小北曲公司对吉昌公司已付工程款变更诉讼主张是否成立的问题。尽管鑫昊小北曲公司曾在起诉状中称“吉昌公司至今只交付鑫昊小北曲公司1610000元”，此后又变更诉讼请求主张吉昌公司仅支付其工程款60万元，但鑫昊小北曲公司在一、二审期间提供的吉昌公司工商登记材料、证人证言以及银行卡交易记录等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链条，可以证明吉昌公司在双方合同履行期间除以房屋抵顶工程款1123932元外，于2010年7月22日至2011年7月15日期间通过支票方式支付工程款四笔共计60万元。因该事实足以推翻鑫昊小北曲公司先前在起诉状中的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本院对其变更诉讼主张的理由予以采纳。

综上所述，吉昌公司现已支付鑫昊小北曲公司工程款1723932元（以房顶款1123932元＋已付款60万元），现尚欠付工程款1881780.79元（工程造价3605712.79元-1723932元），其应予支付。现鑫昊小北曲公司仅请求吉昌公司支付剩余工程款1881780元，系对其自身权利的合法处分，本院予以准许。

关于鑫昊小北曲公司主张的工程欠款利息问题。根据双方合同第四条关于“竣工验收合格后半月内结算完毕，结算完毕后半月内付至结算造价的70%，2010年春节前付至结算造价的80%，2010年5月30日前付至结算造价的95%，余款一年内付清”的约定，吉昌公司应分期分批支付鑫昊小北曲公司工程款，但其未按合同约定的期限支付工程款，应承担相应的违约责任。因双方对逾期付款的违约责任并无约定，故原审认定吉昌公司应按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率向鑫昊小北曲公司支付欠付工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院予以确认。因鑫昊小北曲公司未举证证明涉案工程竣工验收合格的时间，双方约定的第一次付款时间无法确定，故鑫昊小北曲公司主张的欠款利息应自“2010年春节前付至结算造价的80%”开始计算，即吉昌公司应在2010年2月12日前支付2884570.23元（3605712.79元×80%），但吉昌公司未支付该款项，故吉昌公司应支付自2010年2月13日起至2010年5月30日按本金2884570.23元计算的欠款利息；“至2010年5月30日前吉昌公司应付至结算造价的95%”，即届时吉昌公司须支付工程款至3425427.15元（3605712.79元×95%），但吉昌公司于2010年7月22日支付5万元，同时以房顶款1123932元，故其应支付鑫昊小北曲公司自2010年5月31日起至2010年7月21日按本金3425427.15元计算的利息；吉昌公司于2010年9月21日支付10万元，故其应支付鑫昊小北曲公司自2010年7月22日起至2010年9月20日按本金2251495.15元（3425427.15元-5万元-以房顶款1123932元）计算的利息；吉昌公司于2011年1月28日支付35万元，故其应支付鑫昊小北曲公司自2010年9月21日起至2011年1月27日按本金2151495.15元（2251495.15元-10万元）计算的利息，并支付鑫昊小北曲公司自2011年1月28日起至2011年5月30日按本金1801495.15元（2151495.15元-35万元）计算的利息；“余款一年内付清”，即吉昌公司应在2011年5月30日前支付全部工程造价即3605712.79元，吉昌公司仅支付1623932元（5万元＋10万元＋35万元＋以房顶款1123932元），故其应支付鑫昊小北曲公司自2011年5月31日起至2011年7月14日按本金1981780.79元（3605712.79元-1623932元）计算的利息；吉昌公司于2011年7月15日支付10万元，故其应支付鑫昊小北曲公司自2011年7月15日起按本金1881780.79元（1981780.79元-10万元）计算的利息。因鑫昊小北曲公司主张欠付工程款利息至2012年11月30日，系对其自身权利的合法处分，本院予以确认，对上述利息计算至2012年11月30日。

另外，对于鑫昊小北曲公司上诉所称的3万元购房定金问题，因其未在一审期间对此主张权利，故本案二审不予处理。

综上，鑫昊小北曲公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。吉昌公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。鉴于本案二审出现新证据，本院对原判予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、变更青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第409号民事判决第一项为：被上诉人青岛吉昌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司工程款1881780元；

二、变更青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第409号民事判决第二项为：被上诉人青岛吉昌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司如下利息：按本金2884570.23元自2010年2月13日起至2010年5月30日止，按本金3425427.15元自2010年5月31日起至2010年7月21日止，按本金2251495.15元自2010年7月22日起至2010年9月20日止，按本金2151495.15元自2010年9月21日起至2011年1月27日止，按本金1801495.15元自2011年1月28日起至2011年5月30日止，按本金1981780.79元自2011年5月31日起至2011年7月14日止，按本金1881780.79元自2011年7月15日起至2012年11月30日止，均按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24858元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费13890元，均由被上诉人青岛吉昌房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　明

代理审判员　　安太欣

代理审判员　　马　喆

二〇一四年八月一日

书　记　员　　魏　威

书　记　员　　王　晶