某某、某某熙乐生老年服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0215民初13797号 原告:***，男，1968年12月9日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被告：***熙乐生老年服务有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫办事处***村西，统一社会信用代码：91370212053071048J。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，***达（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**新，***达（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛鑫昊建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路77号2号楼1006，统一社会信用代码：91370214264850033U。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1958年5月15日出生，汉族，住江苏省江都市。 原告***与被告***熙乐生老年服务有限公司（以下简称天煕公司）、青岛鑫昊建筑工程有限公司（以下简称鑫昊公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，原告***于2021年10月15日向本院提起诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告天煕公司的委托诉讼代理人**、**新、被告鑫昊公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付工程款1846126.45元,并自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;2.本案诉讼费、保全费由被告承担。在案件审理过程中，原告***申请撤回关于增加工程造价511626.45元的诉讼请求，变更诉讼请求第1项为请求被告支付工程款1334500元,并自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由:2014年12月9日被告天煕公司将青岛市即墨.天熙乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#工程发包给青岛鑫昊建筑工程有限公司,双方签订《青岛市即墨?天熙乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》,合同约定固定总价26690000元,地基隐蔽工程、设计变更增加工程量据实结算,同时还约定了付款进度和方式及保修期和保修金等相关内容。后青岛鑫昊建筑工程有限公司将该工程转包给原告。原告作为该项目的实际施工人进入工地后,积极履行施工义务，并根据被告要求增加工程造价511626.45元。该工程于2015年7月完工,2016年9月13日验收合格。经原告多次索要被告均未按约定付款,截止到2021年8月10日被告欠付青岛鑫昊建筑工程有限公司工程款2980556.45元,其中1134430元工程款经贵院(2018)鲁0282民初9562号判决确认,剩余款项无正当理由拒绝支付。涉案工程在施工过程中，按照被告天熙公司与被告鑫昊公司合同约定应由被告鑫昊公司采购的材料、租赁的器具等，如钢材、混凝土、模板、木方、辅材等的采购以及钢管和小型器械的租赁均由原告***垫资。被告鑫昊公司和被告***均未出资，被告鑫昊公司在第一次开庭过程中提供的（2018）苏0105民初3960号民事判决书以及青岛浩发混凝土工程有限公司在即墨区人民法院的民事判决书均可以证实原告***采购了上述材料，在代理人陈述的上述材料中只有模板、木方以及混凝土材料款由于被告天熙公司至今拖欠工程款导致原告无力支付该材料款，其他款项均由原告***付清。这些事实可以证实原告***在涉案工程中是实际施工人并且投入资金。为维护原告的合法权益特诉至贵院,请求依法判决。 ***熙乐生老年服务有限公司辩称，一、***不具备原告主体资格，涉案工程由本案鑫昊公司承包并实际施工，涉案工程不存在实际施工人。实际施工人是指建设工程存在数次转包的，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。涉案工程是由鑫昊公司承包并实际施工，鑫昊公司与被告签订了《青岛市即墨?天熙乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》，约定由鑫昊公司承包被告天熙乐生老年服务中心的12-14号楼的土建及安装工程（具体施工及安装范围详见合同第一条），鑫昊公司于2016年9月份完成了上述范围内的实际施工。2018年9月份，鑫昊公司依据上述施工合同，以承包方身份通过即墨区人民法院向被告主张工程款。即墨区人民法院作出（2018）鲁0282民初9562号民事判决书，对上述事实予以确认，对双方工程款纠纷予以判决。根据（2018）鲁0282民初9562号民事判决书的认定，鑫昊公司就是涉案工程的最终承包方和施工人，本案不存在实际施工人。二、在（2018）鲁0282民初9562号案件审理过程中，***（***）提交了鑫昊公司出具的授权委托书，证实其为鑫昊公司的工作人员，并作为鑫昊公司工作人员参与了该案诉讼，鑫昊公司认可了其为公司员工的身份，（2018）鲁0282民初9562号民事判决书对上述事实也予以采信并确认。由此，***为鑫昊公司工作人员，并非实际施工人，其无权向被告主张任何权利。 青岛鑫昊建筑工程有限公司辩称，被告***庭审时向法庭提交其与原告***签订的建筑工程内部经济责任承包合同一份,证明原告***实际施工被告天熙一乐生老年服务中心项目D11#、D12#、D13#D14#工程的事实,因此,被告鑫昊公司认为该证据可以证明原告***作为实际施工人实际施工被告天熙一乐生老年服务中心项目D11#、D12#、D13#、D14#工程的事实,原告***以实际施工人名义起诉被告***熙乐生老年服务有限公司主张工程款主体适格,被告鑫昊公司对此无异议。 被告鑫昊公司请求法庭依法判决支持原告***对被告***熙乐生老年服务有限公司的所有诉讼请求。 ***辩称，我同意原告的诉讼请求，因为被告天熙公司与被告鑫昊公司签订的总包合同，我是与被告鑫昊公司签的总包合同，我把土建部分转包给原告，因为实际施工人是原告***，我认为应该由被告天熙公司付给原告。 原告***为证明其诉讼请求向本院提交被告天煕公司与鑫昊公司签订涉案工程的施工合同、鑫昊公司与***签订的施工合同、情况说明等证据。被告天煕公司支持其抗辩提交（2018）鲁0282民初9562号民事判决书一份。被告鑫昊公司为支持其抗辩提交了被告天煕公司与鑫昊公司签订涉案工程的施工合同、南京***贸易有限公司起诉状，木材买卖合同、木制品送货结算单，南京市建邺区人民法院民事判决书、南京市建邺区人民法院报告财产令、限制消费令，青岛浩发混凝土工程有限公司收款收据一份，***打印件等证据。被告***为支持自己的抗辩提交了其与原告***签订的建筑工程内部经济责任承包合同一份。 本院经审理认定事实如下：2016年3月14日，青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司企业名称变更为青岛鑫昊建筑工程有限公司。 2014年12月9日，被告鑫昊公司与被告天煕公司签订《青岛市即墨·天煕乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》，主要约定：一、施工范围：土建设计图纸所含内容，但以下内容除外：土方开挖和回填（包括人工清土和人工夯实）、室外台阶和坡道的石材面层外墙保温及涂料、门窗、楼梯栏杆及护栏、厨房卫生间墙面瓷砖（墙面只抹灰）、楼地面面层、内墙腻子和涂料、地暖、天棚吊顶、卫生间地面及墙面防水、厨房阻烟防火阀、卫生间排气阀、屋面太阳能设备基础。安装设计图纸所含内容，但以下内容除外：灯具（按座灯头考虑）、洁具、弱电穿线、地暖、水电计量表、配电箱及弱电箱甲供、太阳能系统及楼内热水管。二、合同价款：1、固定总价合同，除地基隐蔽工程、设计变更可调外，其他不予调整。根据双方协商最终合同价款2669万元。其中土建2241.5万元，安装427.5万元。2.主体封顶（斜屋面混凝土浇筑完成）拨付至投标报价的50%（一周内），达到初验条件拨付至投标报价的70%（一周内），其他顶园区的养老用房，总计顶房款801万元。3.保修金支付。工程质量保修金为结算总造价的5%，以园区承包方所顶二套住房抵押，其中D5#楼1**302户作为抵押二年内不准交易、D5#楼1**301户为抵押，五年内不准交易。承包***自接到发包方或物业管理公司的维修通知后，乙方需一日内赶到维修地点，查明原因并制定维修方案，叁日内派专业人员维修完成。承包方接到通知不维修，发包方可以另行安排其他人维修，所产生的费用由承包方承担。若产生的费用承包方不承担，发包方代付，积累到房款的70%，发包方有权把所质押的房屋收回。三（第六条）、发包人授权***为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。承包人委派***为项目经理，委派的项目经理持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题。四（第八条）、本工程所需的施工用水供水点由发包人现场确定，场地内的用水设施费用等所需的全部费用考虑在合同总价中。生活用水用电的费用由承包人自行负责。 2014年12月，青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订施工合同一份，合同约定：甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，本着相互信任的原则，就***煕乐生老年服务中心有限公司开发的青岛.天煕乐生老年服务中心项目工程，全权委托乙方负责施工，达成如下协议。第一条：工程概况1.工程名称：D11#D12#D13#D14#楼2.工程地点：即墨市鳌山卫镇3.工程承包方式：承包人包工包料、自负盈亏4.工程范围：总包范围内的土建、安装工程第二条：合同价款及上缴管理费1.合同价款：本合同采用固定总价合同，合同总价款人民币大写：贰仟***拾玖万元整（￥2669.00万元）。2.乙方上缴合同价款的1.5%作为甲方的管理费用，各种税金5.5%由甲方代收代缴，不再产生其它税费及费用。乙方每次付款仅出具收款收据，不再提供任何发票。甲方必须及时向建设单位提供税票。第三条：工程付款1.每次建设单位付款时，甲方向乙方出具收款收据，乙方待工程款到账后三天内，及时缴清所付款额的管理费及税金。2.当建设单位付款至70%时，乙方向甲方缴清工程款余额的管理费及税金。甲方一次性提供剩余税票。第四条：双方责任1.甲方提供项目部技术专用章（仅用于工程技术资料），技术专用章的保管和使用按甲方有关印章保管使用的规定严格执行。2.乙方用于本工程的钢筋、混凝土等材料由总包单位**的供应合同，乙方必须根据合同的约定，及时履行约定（包括付款等）责任，出现一切事宜与甲方无关，由乙方自负。3.根据工程的进展和乙方的申请，对招投标、工程预决算、经济合同、法律事务等工作提供有偿服务，并向乙方收取相应费用。如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由乙方承担。4.甲方出具委托书由乙方全权负责施工与收款，乙方有自行支配资金的权利。5.乙方负责总包合同内有关甲方的工作。6.乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和经济采购权，对本工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。工程所需人力、物力、财力及本工程的风险等由乙方自行承担，均与甲方无关。7.乙方应配齐项目部各类管理、技术人员，专业人员必须持证上岗。对于乙方招聘的员工，一律签订劳动合同，具体事项按工程所在地的有关政策法规及甲方有关要求执行。8.乙方必须认真学习和严格执行法律法规、政府的有关规定、和甲方的有关文件（包括“三标一体”体系文件)，做好计划统计、技术资料、CI、质量、安全、消防、治安、文明施工、财务、预结算、资金、成本、劳务分包、材料采购、竣工资料等工作，并配合建设单位、工程监理和甲方的管理工作，对不符上述规范要求的，乙方必须进行整改，并按照甲方的规定接受处罚。第五条：附则1.本合同甲、乙双方签字（**）后生效，合同履行完毕后终止。2.本合同签字后生效，一式四份，双方各执两份。3.本合同有效期至保修金付清后结束。 2014年12月9日，***（发包方、甲方）与***（承包方）签订建筑工程内部经济责任承包合同一份，合同主要约定：甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上确定承包方式和权利义务。第三条工程概况及工期1.工程名称：Ｄ11＃Ｄ12＃Ｄ13＃Ｄ14＃楼；2.工程地址：即墨市鳌山卫镇；3.建设单位：***熙乐生老年服务中心有限公司；4.工程范围：土建设计图纸所含内容，但以下内容除外：土方开挖和回填（包含人工清土和人工夯实）、室外台阶和坡道的石材面层、外墙保温及涂料、门窗楼梯栏枉及护栏、厨房卫生间墙面地面瓷砖（墙面只抹灰）、楼地面面层、内墙腻子和涂料、天棚吊顶、卫生间地面及墙面防水：5工期：本工程自2014年12月15日开工至2015年7月30日竣工，其中主体工程在2015年5月20日完成封顶，2015年6月20日完成外墙抹灰。（包含发包方直接发包工程），施工过程中，非建设单位原因（除不可抗力）发生的施工延期乙方须承担违约责任，每拖延一天乙方自愿承担万分之一的罚款.如建设单位须提前装修、使用部分工程作为售楼示范单位，应提前5天书而通知乙方，乙方必须配合并在建设单位要求的日期前完成示范单位工程，如有延误，乙方按每日壹仟元向建设单位支付违约金（该违约金在任何情况下均不予免除），延误超过15天甲方有权解除合同，解除合同的通知到达乙方时合同解除。第四条合同价款本合同采用固定总价合同，除地基隐蔽工程、设计变更可调外，其他不予调整。甲方与建设单位签订本合同价格为2002万元（其中30%工程款顶房），扣除管理费及营业税金、调节税后，根据双方协商最终乙方本工程固定合同价款人民币大写：壹仟柒佰壹拾万元整（￥1710万元）。第五条工程款支付1.主体封顶（斜屋面混凝土浇筑完成）建设单位拨付至投标报价的50%（一周内）时，甲方付乙方770万元；达到初验条件建设单位拨付至投标报价的70%（一周内）时，甲方付乙方334万元；其余工程款抵顶园区的养老用房（Ｄ5＃楼1**101户92.9万元、Ｄ5＃楼1**102户46万元、Ｄ5＃楼1**202户49.5万元、Ｄ5＃楼1**301户51.8万元、Ｄ5＃楼1**302户51.8万元、Ｄ5＃楼1**402户52.8万元、Ｄ5＃楼1**502户53.8万元、Ｄ5＃楼1**602户54.2万元、Ｄ5＃楼1**701户74.3万元、Ｄ5＃楼1**702户78.9万元，总计顶房款606万元。经甲乙双方商定：Ｄ5＃楼1**602、701、702三套房销售后（价格以建设单位扣除装修金后为准），乙方及时向甲方办理交接手续。上述三套房款由甲方收款，甲方以位于烟台市××屯××街××住宅一套价格230万元卖给乙方，剩余房款甲方在乙方50%进度款中直接扣除，此房过户费用由乙方承担。2.保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，以园区建设单位所顶二套住房抵押，其中Ｄ5＃楼1**302户作为抵押二年内不准交易、Ｄ5＃楼1**301户为抵押，五年内不准交易。承包***自接到发包方或物业管理公司的维修通知后，乙方需一日内赶到维修地点，查明原因并制定维修方案，叁日内派专业人员维修完成。承包方接到通知不维修，发包方可以另行安排其他人维修，所产生的费用由承包方承担。若产生的费用承包方不承担，发包方代付，积累到房款的70%，发包方有权把所质押的房屋收回。3.按建设行政部门规定应缴纳的（如安全施工费、环境保护费、文明施工费及临时设施费等）保证金，应由乙方缴纳。4.以上每次付款时，乙方提前上报用款计划，须经甲方审批后，才能支付。付款时间为建设单位付款至乙方账户后，甲方根据建设单位实际付款比例于五天内支付，甲方无任何理由延付或挪用乙方工程款，专款专用。合同还约定了甲方、乙方权利和义务合同的变更、解除、终止和违约责任等。 被告天煕公司已支付原告鑫昊公司工程款24221070元。 2018年9月20日，鑫昊公司向本院对被告天煕公司提起诉讼，要求本院判令被告天煕公司被告支付原告工程款2011626.45元（固定总价2669万元-已付款2419万元-100万质保金+追加工程511626.45元），并支付自2015年8月1日至被告付清款项之日止以2011626.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2019年5月29日，本院作出（2018）鲁0282民初9562号判决书，该判决认定以下事实：1.涉案工程实际竣工之日为2017年9月15日；2.鑫昊公司认可***是公司工作人员；3.涉案工程未取得建设用地规划***和建设工程规划***。4.扣除工程质量保修金1334500元，被告天煕公司还应支付被告鑫昊公司尚欠工程款1134430元（26690000元-24221070元-1334500元），判决：一、被告***熙乐生老年服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告青岛鑫昊建筑工程有限公司工程款1134430元；二、被告***熙乐生老年服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告青岛鑫昊建筑工程有限公司以1134430为基数，自2017年9月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。判决生效后，鑫昊公司向本院申请执行，目前尚未执行完毕。 本院认为，涉案工程未取得建设工程规划***等规划审批手续，故被告天煕公司与被告鑫昊公司签订的《青岛市即墨·天煕乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》为无效合同。发包人与承包人签订的合同无效，承包人鑫昊公司承包工程后又违法转包给无建筑施工资质的***，***又违法转包给无建筑施工资质的***，两次转包行为亦均因违反法律规定无效。 1.关于***是否可以作为实际施工人主***。从原告***与被告***之间签订建筑工程内部经济责任承包合同，并在施工现场从事管理，经手购买相关材料且因拖欠他人材料款被起诉，以及2017年9月15日有***签字的委托书等情况看，结合发包人鑫昊公司及转承包人***均认可原告***的实际施工人，可以确认原告***的实际施工人身份，故原告***有权作为原告提起诉讼主***，被告天煕公司关于***不具备原告主体资格，其无权向被告主张任何权利的抗辩证据不足，不成立，本院不予采纳。 2.关于原告***主张被告天煕公司支付工程款1334500元的诉讼请求。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告天煕公司尚欠被告鑫昊公司剩余工程款1334500元（26690000元-24221070元-1134430元），该款实际是作为工程质量保修金的剩余工程款，相关司法解释规定当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，发包人应予返还，本院（2018）鲁0282民初9562号判决书已认定涉案工程实际竣工之日为2017年9月15日，现工程竣工已满两年（2017年9月15日至2019年9月15日），原告***为实际施工人，且鑫昊公司及***均同意被告天煕公司将该剩余工程款1334500元支付给***，故原告***请求被告天煕公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。 3.关于被告鑫昊公司主张自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，被告天煕公司应支付原告***以尚欠工程款1334500元为基数，自2019年9月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款、第三款，第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决如下： 一、被告***熙乐生老年服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1334500元； 二、被告***熙乐生老年服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告***以1334500元为基数，自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16811元（原告已预交预缴21415元，原告在法庭调查阶段减少部分诉讼请求，案件受理费亦相应减少），由被告***熙乐生老年服务有限公司负担，被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告，退还原告***案件受理费4604元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长　杨　涛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年二月二十八日 书记员　*** 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。