青岛天熙乐生老年服务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终3974号 上诉人（原审被告）：青岛天熙乐生老年服务有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鳌山卫办事处***村西。。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，***达（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**新，***达（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 原审被告：青岛鑫昊建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男。 上诉人青岛天熙乐生老年服务有限公司（以下简称天熙公司）因与被上诉人***、原审被告青岛鑫昊建筑工程有限公司（以下简称鑫昊公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初13797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天熙公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0215民初13797号民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，本案不存在实际施工人，***不具备本案原告主体资格，无权向天熙公司主***。涉案工程***公司承包并实际施工。2018年9月份，鑫昊公司与天熙公司就涉案工程签订了施工合同，以承包人身份通过即墨区人民法院向天熙公司主张涉案工程款。即墨区人民法院作出（2018）鲁0282民初9562号民事判决，对上述事实予以确认，对双方工程款纠纷予以判决。在9562号案件审判过程中，鑫昊公司代理人提交的工程验收记录表明，在总包单位申请验收栏里，***作为项目负责人签字，鑫昊公司加盖公章，证实了***为鑫昊公司员工的身份；***作为鑫昊公司代表向天熙公司出具的委托书，证实其为鑫昊公司的工作人员；鑫昊公司庭审中确认了其为公司员工的身份。上述证据相互印证***为鑫昊公司员工，（2018）鲁0282民初9562号民事判决书对上述事实也予以采信并确认。由此，***作为鑫昊公司员工，无权提起本案诉讼，更无权向天熙公司主张任何权利。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条的规定，当事人以实际施工人身份主***的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。实际施工人主张工程款的，需要证明其建设工程合同实际履行情况。一审法院在无有效证据证明的前提下，仅依据鑫昊公司和***的口头认可，就断定***为实际施工人，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第43条的适用范围，侵害天熙公司的合法权益。该条款的立法精神和审判理念，实为保护农民工的合法权益而作出的规定。2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院的纪要规定：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大上述条款适用范围。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于该条款的规定，要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”涉案工程款是指原约定的工程质量保证金，是承包方在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的预留资金。工程总价款早已在9562号案件中经人民法院判决，不存在涉及农民工工资支付问题。由此，一审法院武断认定***为实际施工人，并依据上述法条将涉案款项作为工程款全部判决给***，属于事实认定错误、适用法律错误，侵害天熙公司的合法权益。其次，因涉案工程承包***公司在竣工后，多次未履行维修义务，天熙公司自行维修的费用应在该款项内予以扣除，二者尚未进行对账。一审法院未对上述事实进行审查，径行将质量保证金全部判决给不具备原告主体资格的***，无疑免除掉了鑫昊公司的维修义务，损害了天熙公司的合法权益。 ***辩称，一、***是涉案工程的实际施工人，在涉案工程实际施工过程中投入资金购买钢材、混凝土、模板、木方、钢管租赁、小型器材租赁，并且组织工人进行施工，是法律意义上的实际施工人。鑫昊公司在一审庭审过程中提供的南京法院和即墨区法院两份判决书也可以证实***为涉案工程签订购买混凝土、模板、木方等施工材料合同的事实。而且在一审庭审时鑫昊公司和***也明确认可涉案工程是由***投入资金、设备、材料、人工等进行的施工，并同意***直接向天熙公司主张工程款。故，***认为根据***与鑫昊公司签订的施工合同、鑫昊公司与***签订的施工合同、***与***签订的施工合同，结合一审查明的事实可以认定***是涉案工程的实际施工人，有权向天熙公司主张工程款。二、虽然在青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9562号案件中鑫昊公司作为原告向天熙公司主张工程款，但其主张的工程款与本案所涉工程款并不重合。9562号案审结后***在质保期到期后曾要求鑫昊公司作为总包方提起诉讼主张剩余质保金，鑫昊公司明确拒绝。在这种情况下，***只能以实际施工人的身份提起诉讼，否则其自身权利无法得到保障。希望二审法院考虑到案件的实际情况，依法驳回天熙公司的上诉请求。 鑫昊公司未作**。 ***未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.请求天熙公司支付工程款1,334,500元，并自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费、保全费由天熙公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月14日，青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司企业名称变更为青岛鑫昊建筑工程有限公司。 2014年12月9日，鑫昊公司与天煕公司签订《青岛市即墨·天煕乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》，主要约定：一、施工范围：土建设计图纸所含内容，但以下内容除外：土方开挖和回填（包括人工清土和人工夯实）、室外台阶和坡道的石材面层外墙保温及涂料、门窗、楼梯栏杆及护栏、厨房卫生间墙面瓷砖（墙面只抹灰）、楼地面面层、内墙腻子和涂料、地暖、天棚吊顶、卫生间地面及墙面防水、厨房阻烟防火阀、卫生间排气阀、屋面太阳能设备基础。安装设计图纸所含内容，但以下内容除外：灯具（按座灯头考虑）、洁具、弱电穿线、地暖、水电计量表、配电箱及弱电箱甲供、太阳能系统及楼内热水管。二、合同价款：1.固定总价合同，除地基隐蔽工程、设计变更可调外，其他不予调整。根据双方协商最终合同价款2669万元。其中土建2,241.5万元，安装427.5万元。2.主体封顶（斜屋面混凝土浇筑完成）拨付至投标报价的50%（一周内），达到初验条件拨付至投标报价的70%（一周内），其他顶园区的养老用房，总计顶房款801万元。3.保修金支付。工程质量保修金为结算总造价的5%，以园区承包方所顶二套住房抵押，其中D5#楼1**302户作为抵押二年内不准交易、D5#楼1**301户为抵押，五年内不准交易。承包***自接到发包方或物业管理公司的维修通知后，乙方需一日内赶到维修地点，查明原因并制定维修方案，叁日内派专业人员维修完成。承包方接到通知不维修，发包方可以另行安排其他人维修，所产生的费用由承包方承担。若产生的费用承包方不承担，发包方代付，积累到房款的70%，发包方有权把所质押的房屋收回。三（第六条）、发包人授权***为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。承包人委派***为项目经理，委派的项目经理持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题。四（第八条）、本工程所需的施工用水供水点由发包人现场确定，场地内的用水设施费用等所需的全部费用考虑在合同总价中。生活用水用电的费用由承包人自行负责。 2014年12月，青岛鑫昊小北曲建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订施工合同一份，合同约定：甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，本着相互信任的原则，就**********************煕乐生老年服务中心项目工程，全权委托乙方负责施工，达成如下协议。第一条：工程概况1.工程名称：D11#D12#D13#D14#楼2.工程地点：即墨市鳌山卫镇3.工程承包方式：承包人包工包料、自负盈亏4.工程范围：总包范围内的土建、安装工程第二条：合同价款及上缴管理费1.合同价款：本合同采用固定总价合同，合同总价款人民币大写：贰仟***拾玖万元整（￥2,669.00万元）。2.乙方上缴合同价款的1.5%作为甲方的管理费用，各种税金5.5%由甲方代收代缴，不再产生其它税费及费用。乙方每次付款仅出具收款收据，不再提供任何发票。甲方必须及时向建设单位提供税票。第三条：工程付款1.每次建设单位付款时，甲方向乙方出具收款收据，乙方待工程款到账后三天内，及时缴清所付款额的管理费及税金。2.当建设单位付款至70%时，乙方向甲方缴清工程款余额的管理费及税金。甲方一次性提供剩余税票。第四条：双方责任1.甲方提供项目部技术专用章（仅用于工程技术资料），技术专用章的保管和使用按甲方有关印章保管使用的规定严格执行。2.乙方用于本工程的钢筋、混凝土等材料由总包单位**的供应合同，乙方必须根据合同的约定，及时履行约定（包括付款等）责任，出现一切事宜与甲方无关，由乙方自负。3.根据工程的进展和乙方的申请，对招投标、工程预决算、经济合同、法律事务等工作提供有偿服务，并向乙方收取相应费用。如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由乙方承担。4.甲方出具委托书由乙方全权负责施工与收款，乙方有自行支配资金的权利。5.乙方负责总包合同内有关甲方的工作。6.乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和经济采购权，对本工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。工程所需人力、物力、财力及本工程的风险等由乙方自行承担，均与甲方无关。7.乙方应配齐项目部各类管理、技术人员，专业人员必须持证上岗。对于乙方招聘的员工，一律签订劳动合同，具体事项按工程所在地的有关政策法规及甲方有关要求执行。8.乙方必须认真学习和严格执行法律法规、政府的有关规定、和甲方的有关文件（包括“三标一体”体系文件），做好计划统计、技术资料、CI、质量、安全、消防、治安、文明施工、财务、预结算、资金、成本、劳务分包、材料采购、竣工资料等工作，并配合建设单位、工程监理和甲方的管理工作，对不符上述规范要求的，乙方必须进行整改，并按照甲方的规定接受处罚。第五条：附则1.本合同甲、乙双方签字（**）后生效，合同履行完毕后终止。2.本合同签字后生效，一式四份，双方各执两份。3.本合同有效期至保修金付清后结束。 2014年12月9日，***（发包方、甲方）与***（承包方）签订建筑工程内部经济责任承包合同一份，合同主要约定：甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上确定承包方式和权利义务。第三条工程概况及工期1.工程名称：Ｄ11＃Ｄ12＃Ｄ13＃Ｄ14＃楼；2.工程地址：即墨市鳌山卫镇；3.建设单位：青岛天熙乐生老年服务中心有限公司；4.工程范围：土建设计图纸所含内容，但以下内容除外：土方开挖和回填（包含人工清土和人工夯实）、室外台阶和坡道的石材面层、外墙保温及涂料、门窗楼梯栏枉及护栏、厨房卫生间墙面地面瓷砖（墙面只抹灰）、楼地面面层、内墙腻子和涂料、天棚吊顶、卫生间地面及墙面防水：5工期：本工程自2014年12月15日开工至2015年7月30日竣工，其中主体工程在2015年5月20日完成封顶，2015年6月20日完成外墙抹灰。（包含发包方直接发包工程），施工过程中，非建设单位原因（除不可抗力）发生的施工延期乙方须承担违约责任，每拖延一天乙方自愿承担万分之一的罚款。如建设单位须提前装修、使用部分工程作为售楼示范单位，应提前5天书而通知乙方，乙方必须配合并在建设单位要求的日期前完成示范单位工程，如有延误，乙方按每日壹仟元向建设单位支付违约金（该违约金在任何情况下均不予免除），延误超过15天甲方有权解除合同，解除合同的通知到达乙方时合同解除。第四条合同价款本合同采用固定总价合同，除地基隐蔽工程、设计变更可调外，其他不予调整。甲方与建设单位签订本合同价格为2002万元（其中30%工程款顶房），扣除管理费及营业税金、调节税后，根据双方协商最终乙方本工程固定合同价款人民币大写：壹仟柒佰壹拾万元整（￥1710万元）。第五条工程款支付1.主体封顶（斜屋面混凝土浇筑完成）建设单位拨付至投标报价的50%（一周内）时，甲方付乙方770万元；达到初验条件建设单位拨付至投标报价的70%（一周内）时，甲方付乙方334万元；其余工程款抵顶园区的养老用房Ｄ5＃楼1**101户92.9万元、Ｄ5＃楼1**102户46万元、Ｄ5＃楼1**202户49.5万元、Ｄ5＃楼1**301户51.8万元、Ｄ5＃楼1**302户51.8万元、Ｄ5＃楼1**402户52.8万元、Ｄ5＃楼1**502户53.8万元、Ｄ5＃楼1**602户54.2万元、Ｄ5＃楼1**701户74.3万元、Ｄ5＃楼1**702户78.9万元，总计顶房款606万元。经甲乙双方商定：Ｄ5＃楼1**602、701、702三套房销售后（价格以建设单位扣除装修金后为准），乙方及时向甲方办理交接手续。上述三套房款由甲方收款，甲方以位于烟台市××屯××街××住宅一套价格230万元卖给乙方，剩余房款甲方在乙方50%进度款中直接扣除，此房过户费用由乙方承担。2.保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，以园区建设单位所顶二套住房抵押，其中Ｄ5＃楼1**302户作为抵押二年内不准交易、Ｄ5＃楼1**301户为抵押，五年内不准交易。承包***自接到发包方或物业管理公司的维修通知后，乙方需一日内赶到维修地点，查明原因并制定维修方案，叁日内派专业人员维修完成。承包方接到通知不维修，发包方可以另行安排其他人维修，所产生的费用由承包方承担。若产生的费用承包方不承担，发包方代付，积累到房款的70%，发包方有权把所质押的房屋收回。3.按建设行政部门规定应缴纳的（如安全施工费、环境保护费、文明施工费及临时设施费等）保证金，应由乙方缴纳。4.以上每次付款时，乙方提前上报用款计划，须经甲方审批后，才能支付。付款时间为建设单位付款至乙方账户后，甲方根据建设单位实际付款比例于五天内支付，甲方无任何理由延付或挪用乙方工程款，专款专用。合同还约定了甲方、乙方权利和义务合同的变更、解除、终止和违约责任等。天煕公司已支付鑫昊公司工程款24221070元。 2018年9月20日，鑫昊公司向法院对天煕公司提起诉讼，要求法院判令天煕公司支付鑫昊公司工程款2,011,626.45元（固定总价2669万元-已付款2419万元-100万质保金+追加工程511,626.45元），并支付自2015年8月1日至天熙公司付清款项之日止以2,011,626.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2019年5月29日，法院作出（2018）鲁0282民初9562号判决书，该判决认定以下事实：1.涉案工程实际竣工之日为2017年9月15日；2.鑫昊公司认可***是公司工作人员；3.涉案工程未取得建设用地规划***和建设工程规划***。4.扣除工程质量保修金1,334,500元，天煕公司还应支付鑫昊公司尚欠工程款1,134,430元（26,690,000元-24,221,070元-1,334,500元），判决：一、青岛天熙乐生老年服务有限公司于判决生效后十日内支付青岛鑫昊建筑工程有限公司工程款1,134,430元；二、青岛天熙乐生老年服务有限公司于判决生效后十日内支付青岛鑫昊建筑工程有限公司以1,134,430元为基数，自2017年9月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。判决生效后，鑫昊公司向法院申请执行，目前尚未执行完毕。 一审法院认为，涉案工程未取得建设工程规划***等规划审批手续，故天煕公司与鑫昊公司签订的《青岛市即墨·天煕乐生老年服务中心D11#D12#D13#D14#施工合同》为无效合同。发包人与承包人签订的合同无效，承包人鑫昊公司承包工程后又违法转包给无建筑施工资质的***，***又违法转包给无建筑施工资质的***，两次转包行为亦均因违反法律规定无效。 关于***是否可以作为实际施工人主***。从***与***之间签订建筑工程内部经济责任承包合同，并在施工现场从事管理，经手购买相关材料且因拖欠他人材料款被起诉，以及2017年9月15日有***签字的委托书等情况看，结合发包人鑫昊公司及转承包人***均认可***的实际施工人，可以确认***的实际施工人身份，故***有权作为原告提起诉讼主***，天煕公司关于***不具备原告主体资格，其无权主张任何权利的抗辩证据不足，不成立，法院不予采纳。 关于***主张天煕公司支付工程款1,334,500元的诉讼请求。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天煕公司尚欠鑫昊公司剩余工程款1,334,500元（26,690,000元-24,221,070元-1,134,430元），该款实际是作为工程质量保修金的剩余工程款，相关司法解释规定当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，发包人应予返还，法院（2018）鲁0282民初9562号判决书已认定涉案工程实际竣工之日为2017年9月15日，现工程竣工已满两年（2017年9月15日至2019年9月15日），***为实际施工人，且鑫昊公司及***均同意天煕公司将该剩余工程款1,334,500元支付给***，故***请求天煕公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，法院依法予以支持。 关于鑫昊公司主张自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，天煕公司应支付***以尚欠工程款1,334,500元为基数，自2019年9月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院判决：一、青岛天熙乐生老年服务有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1,334,500元；二、青岛天熙乐生老年服务有限公司于判决生效后十日内支付***以1,334,500元为基数，自2019年9月15日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16,811元（***已预交预缴21,415元，***在法庭调查阶段减少部分诉讼请求，案件受理费亦相应减少），由天熙公司负担，天熙公司负担部分于判决生效之日起十日内直接支付***，退还***案件受理费4604元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：一、一审认定***为涉案工程的实际施工人有无不当；二、一审认定由天熙公司向***支付工程质量保证金有无不当。 关于本案的第一个争议焦点，***是否为涉案该工程的实际施工人。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案***主张其为涉案工程的实际施工人并以实际施工人的身份主***，其应就其实际施工人的身份承担举证证明责任。鑫昊公司与***签订施工合同，合同约定鑫昊公司委托***负责涉案工程的施工，***按照1.5%的标准向鑫昊公司支付管理费并***公司代缴税金。***又与***签订内部承包合同，约定***将涉案工程承包给***。一审期间鑫昊公司和***对***实际施工人的身份均予以认可，结合各方合同签订情况、***购买涉案工程相关材料并在施工现场从事管理的情况，一审认定***为涉案工程的实际施工人具有事实和法律依据，本院予以确认。 关于本案第二个争议焦点，一审认定天熙公司向***支付工程款有无不当。（2018）鲁0282民初9562号民事判决书已经生效，在该案中，鑫昊公司以工程承包人的名义向发包人天熙公司要求支付工程款。该判决认定涉案工程的竣工日期为2017年9月15日，涉案工程款中的工程质量保证金1,334,500元，因保证金未到付款期限，在该案中一审法院判令天熙公司向鑫昊公司支付的工程款中并不包含该款项。本案***以实际施工人的名义主张的工程款为工程的质量保证金，生效判决认定天熙公司向鑫昊公司支付的工程款中并不包含该款项，故本案一审判决结果并不会造成天熙公司重复清偿的后果，且鑫昊公司和***均认可由天熙公司向***支付该笔款项，涉案工程竣工验收已满两年，质量保修金符合支付条件，为了减少当事人诉累，本院认为一审认定由天熙公司向***支付工程质量保证金并无不妥，本院对一审判决结果予以维持。关于天熙公司主张承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不应受理的主张，因本案诉讼标的与生效判决所涉款项并不重复，生效判决认定天熙公司向鑫昊公司支付的工程款并不包含本案所涉质量保证金，故本院对该主张不予支持。 综上所述，天熙公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16811元，由青岛天熙乐生老年服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　齐　新 审 判 员　*** 二〇二二年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***