某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终7106号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月9日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。

委托诉讼代理人：高远，河北戊戌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1971年1月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：郭俊杰，河南文中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南美祥实业有限公司，住所地郑州市河南省郑东新区商都路22号D10号楼1层007号。

法定代表人：潘其英，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟利杰，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南圣鸿置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区三全路120号翠园A座2层201-202室。

法定代表人：邓仲科，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：许超，男，系该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：李述军，男，1956年9月25日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1966年7月19日出生，蒙古族，住吉林省通榆县。

上诉人**、**因与被上诉人河南美祥实业有限公司、河南圣鸿置业有限公司、李述军、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.改判原判第二项，判决**在向**支付工程款1008366.2元以外，向**支付利息；2.撤销原判第三项，改判河南圣鸿置业有限公司、河南美祥实业有限公司对**的债务承担连带责任。事实与理由：一、一审未判决河南圣鸿置业有限公司对**欠付**的工程款承担连带责任，存在事实认定错误和法律适用错误。一审判决认定**应对河南圣鸿置业有限公司欠付工程款承担举证责任，属于错误分配举证责任。一审判决仅凭河南圣鸿置业有限公司和河南美祥实业有限公司的陈述，即认可河南圣鸿置业有限公司不欠付工程款，错误适用证据审核认定规则和相关法律规定。一审法院在河南圣鸿置业有限公司未提交任何书面证据的情况下，径行认定河南圣鸿置业有限公司所主张的事实成立，违反民事证据规定第九十五条规定的证据审核认定规则。综上所述，一审法院以“（**）未提交证据证明被告河南圣鸿置业有限公司已全额支付工程款，且被告河南美祥实业有限公司在庭审中认可被告河南圣鸿置业有限公司已全额支付工程款”为由，驳回**对河南圣鸿置业有限公司的诉讼请求，错误分配举证责任，错误适用证据审核认定规则等法律规定，且也因此导致事实认定错误，对一审法院就驳回**对河南圣鸿置业有限公司的诉讼请求所作出的判项，应当予以撤销并改判。二、一审未判决河南美祥实业有限公司对**欠付**的工程款承担连带清偿责任，存在法律适用错误。河南美祥实业有限公司在《建筑法》《合同法》均明令禁止将工程违法分包的情况下，明知**无相关建设工程施工资质，仍然将工程分包给**，明显违反了法律的禁止性规定。依照《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，应由作为总承包方的河南美祥实业有限公司对**尚欠**的农民工工资承担清偿责任，河南美祥实业有限公司在向**支付农民工工资后，可以向**追偿。综上所述，河南美祥实业有限公司违反法律规定，将案涉工程违法分包，存在过错，且其违法分包的行为直接导致**在工程完工后仍欠付**工程款，致使农民工利益无法得到保障，应向**承担清偿责任。三、一审未判决**向**支付工程款利息，法律适用错误。**与**于2019年12月22日对合同内工程量进行了统计结算，**在结算后并未向**支付工程款，享有资金占用利益，应当以2019年12月22日作为利息起算点，以欠付**工程款金额为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月22日计算至实际支付之日。**在庭审过程中明确诉讼请求，是为了明确**主张无效的具体合同，以及**、河南美祥实业有限公司、河南圣鸿置业有限公司之间承担给付工程款的具体责任问题，并未放弃对利息的请求，请求支持**要求支付利息的诉讼请求。二审庭审中，**补充上诉意见称：一审法院以**并非河南美祥实业有限公司与**之间合同的当事人为由，没有处理河南美祥实业有限公司与**之间合同的效力，应予纠正。

**辩称：**已不欠**工程款项，更不应支付利息。一审判决认定事实错误，并依据错误的事实作出错误的判决结果，其理由如下：一、《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，**与**、***、李述军三人签订的《装饰工程劳务分包合同》并不违反法律的禁止性规定，故**与**、***、李述军三人签订的《装饰工程劳务分包合同》合法有效，一审判决认定该合同无效系认定事实错误。二、本案所涉工程系**、***、李述军三人共同与**签订的《装饰工程劳务分包合同》，并且**在一审庭审中已自认***在2019年4月份之后带领劳务人员在工地上施工，并对劳务人员结算，支付工人工资等的事实，结合***与**的微信聊天记录，与**签订的加快施工进度的《协议书》，与劳务人员签订的劳务施工《协议书》，以及陆陆续续对劳务人员进行劳务结算的事实等，充分印证了***系本案所涉工程的实际施工人，一审判决却否定了***系实际施工人的身份，明显错误。1.**、***、李述军三人与**在2018年11月9日签订《装饰工程劳务分包合同》一份，约定三人共同承包名门熙昕苑项目，三人指派**为驻工地代表，后因工地管理混乱，施工进度严重滞后，**要求***、李述军必须到施工现场进行管理及安排施工，后***进入施工现场，与施工班组张西涛劳务队签订劳务《协议书》，在施工班组完成相应劳务后与施工班组张西涛、谢朋伟、寇先锋等劳务队先后进行劳务结算等。很明显，***是工地的实际施工人之一。但在一审中，**认可张西涛、谢朋伟、寇先锋等施工班组施工，却否认***签订的《协议书》和劳务结算，明显不能成立。2.**在郑州市中级人民法院审理的（2020）豫01民终12314号案件中的陈述充分说明，**认可***在施工现场带领人施工，并且对劳务人员进行劳务费用结算的事实，***系实际施工人之一，也印证了**支付给***款项以及**按照***签字确认的《结算单据》支付给工人劳务费用系支付的本案工程款的事实。三、**和**分别于2019年12月22日和2019年12月29日对涉案工程合同内工程量和合同外工程量统计，工程款总计为2440947.2元；该工程款不仅包含了**施工的工程量，还包含了***施工的工程量。**在庭审中已自认在2019年4月份之后是由***在施工现场带领人施工、结算，并且**在一审中提交的《名门.熙昕苑项目**与**劳务队竣工结算单》第五项中已明确自认，**与**签字确认的合同外工程量即227350元，**自己仅施工了一部分，其余部分工程不是自己施工的事实。一审判决在否定了***系实际施工人的身份，以及在**认可上述工程款中不全部是自己施工的情况下，一审判决仍以总工程款2440947.2元作为**施工的工程款项，明显与基本事实相互矛盾，一审判决认定事实错误。四、**在一审中提交了其与冯志宾签的《按合同成本预算计算价款》单两份。首先该《单据》并没有**签字，该《单据》上的内容对**不产生法律效力，不能依据该《单据》来否认**代**、***支付工人工资、材料款的事实；其次，该单据仅是预算计算价款，并不能真实反映出在施工过程中实际支付的工人工资、材料款项等；最后，河南美祥实业有限公司员工冯志宾在该《单据》下方书写“此单上工程量经审核属实，其他涉及价款方面以****双方约定为准”，从该内容可以充分说明，冯志宾仅是认可该单据上人工部分工程量的真实性，并没有对所产生的工人工资及材料款认可，一审判决却以偏概全，以**支付的工人工资和材料款项与该单据上确认的工人工资和支出的材料款不一致为理由，对**所支付的款项不予认可，缺乏合理的逻辑性，系认定事实错误。五、**将涉案工程交给**、***、李述军三人共同施工，并且由***在施工现场带领人施工、结算等，并且**已自认***在2019年4月份之后带领人施工，并对劳务人员结算的事实，并认可张西涛、谢鹏伟、袁忠强、寇先锋等劳务人员系其劳务人员，并认可**代其支付工程款项的事实，**有理由相信其与***进行工人工费及材料款结算的真实性，有理由相信按照***签字确认的《结算单据》支付的工人工资系支付的就是案涉工程款，一审判决却全部否认支付给***的款项、以及按***指示支付的款项，明显不能成立。**共计已向**、***、李述军三人支付工程3090040.93元，已不欠**工程款项。综上，***作为合同的相对方，并且在施工现场带领人施工，对工人工资进行结算，与**进行结算，**有理由相信支付给***的款项或按***签字确认的单据支付的款项系支付的本案工程款，一审判决全部否认***收到的款项及签字确认的单据，没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，请求驳回**的诉讼请求或将本案发回重审。

河南美祥实业有限公司辩称：**与河南美祥实业有限公司未对此项目的承包达成协议，与河南美祥实业有限公司没有合同关系。**上诉主张河南美祥实业有限公司承担连带责任，没有法律依据。**与**的资金往来与纠纷，属于内部关系，与河南美祥实业有限公司没有直接联系。河南美祥实业有限公司已按合同约定进度支付款项。河南美祥实业有限公司和**的合同关系，属于正常的合同关系，不存在合同无效。

河南圣鸿置业有限公司辩称：**与河南圣鸿置业有限公司无合同关系，**上诉河南圣鸿置业有限公司承担连带责任没有法律依据。河南圣鸿置业有限公司已按合同约定向河南美祥实业有限公司付款。

李述军、***均未答辩。

**向一审法院起诉请求：一、判令合同无效；二、判令按合同约定价结算工程价款并支付工程欠款1371939元及利息，由**和发包人共同承担支付责任，对其中涉及的工人工资1114642元，由河南美祥实业有限公司、河南圣鸿置业有限公司承担主体清偿责任；三、本案诉讼费及保全相关费用由被告承担。一审庭审中，**明确其诉讼请求如下：一、请求判令被告河南美祥实业有限公司与被告**以及被告**与原告**之间的《装饰工程劳务分包合同》无效；二、判令被告**向原告**支付工程款1371939元；三、判令被告河南美祥实业有限公司在**欠付工程款的范围内承担连带责任；四、判令河南圣鸿置业有限公司在其欠付工程款的范围内对被告**、河南美祥实业有限公司的债务承担连带责任；五、本案诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年11月9日，被告**（甲方、发包方）与原告**、第三人***（乙方、承包方）签订《装饰工程劳务分包合同》一份，第三人李述军在合同落款处签字，合同主要载明：一、工程概况。工程名称为名门熙昕苑项目A1#地块14、15、16#楼公共区域及10#楼样板层装饰装修施工工程；工程地点位于三××路与××交叉口，工程建筑面积约5000㎡，承包范围及内容包括图纸范围内墙顶面乳胶漆（不含主材）、轻钢龙骨吊顶、线路敷设、墙地砖石材粘贴（不含主材）、所有木基层、灯具开关插座安装（不含主材）、钢架焊接等。承包方式为人工及辅料。二、合同价款。计价方式为按建筑面积340/㎡实干实算，支付方式为（1）按月进度完成工程量的75%支付；（2）甲方验收合格后，10个工作日内支付完成工程量的85%；（3）甲方竣工结算完成后支付至完成工程量的95%；（4）剩余5%为质保金，待壹年质保期满后14个工作日内无息支付。三、工期。以总包最后一批移交单为准80天……甲方指派**为驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查、办理变更、验收、登记手续和其他事宜。乙方指派**为驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、保安全、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜……九、工程变更以甲方签发的工程变更通知书为准。由此起因的工程量变动在竣工结算时据实调整，工程变更通知单必须经过甲乙双方共同签字认可，方为有效。十、违约责任及处罚。由于承包人原因造成施工现场工期滞后每1天，由承包人承担合同价1%/日的违约金，同时发包人有权解除与承包人签订的合同等。

2018年12月23日，被告河南美祥实业有限公司（发包方、甲方）与被告**（承包方、乙方）签订《装饰工程劳务分包合同》一份，合同主要载明：工程名称：名门熙昕苑项目A1#地块14、15、16#楼公共区域及10#楼样板层装饰装修施工工程；工程地点：三××路与××交叉口。工程建筑面积：约5000㎡（转换层实际面积约2600㎡）；承包范围及内容：图纸范围内墙顶面乳胶漆（不含主材）、轻钢龙骨吊顶、线路敷设、墙地砖石材粘贴（不含主材）所有木基层、灯具开关插座安装（不含主材）、钢架焊接、顶面铝合金凹槽、墙面瓷砖干挂、临时施工用电的连接、成品保护、地面铜条材料镶嵌、粗保洁等。承包方式：人工及辅料。合同价款：1.计价方式：a：整体按实际面积480元/㎡据实计算(包含3％税金）；b：转换层按实际投影面积39元/㎡据实计算（包含3%税金）。合同金额：人民币（大写）：约贰佰伍拾万元；（小写）：约2500000元。2.支付方式：（1）按月进度完成工程量的70%支付；（2）工程完工，甲方验收合格完成后，10个工作日内支付完成工程量的80%；（3）甲方竣工结算完成后支付至完成工程量的95%；（4）剩余5%为质保金，待壹年质保期满后14个工作日内无息支付。甲方指派冯志宾为驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查、办理变更、验收、登记手续和其他事宜。乙方指派**为驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、保安全、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。工期：以总包最后一批移交单为准80天……十、违约责任及处罚。1.由于承包人原因造成施工现场工期滞后每1天，由承包人承担合同价1%/日的违约金，同时发包人有权解除与承包人签订的合同等。

2019年4月26日，被告**与第三人***、李述军签订《协议书》一份，主要载明：为保证翠园项目如期交付，现做出以下整顿：1.就现有进度进展缓慢，如施工方不能及时补充现有施工人员，由承包方直接安排，现有施工队负责人员负责安排协调和报告进展情况。2.现要求施工方配备专业技术人员负责对现有施工质量严格把关，如由此导致工程不能如期交付，后果将由施工方全部承担。3.如需承包方协调现场事宜必须提前告知。4.此后必须按时完成项目部部署的施工计划。5.如未按时完成施工进度计划，产生的一切后果由施工方承担！落款处承包方处有被告**签字，施工方处有第三人***、李述军签字。

2019年12月22日，原告**与被告**就《**合同内工程量统计》作出结算如下：1.地下室、大堂、标准层净面积为5582.03㎡；2.墙体面积为928.55㎡；3.合计建筑总面积为6510.58㎡。双方同意按此量作为合同价款结算依据，原告**与被告**均在下方签名，证明人为被告河南美祥实业有限公司的员工冯志宾。2019年12月29日，双方达成一致，共同确认合同外增项为227350元，证明人为被告河南美祥实业有限公司的员工冯志宾。

2019年12月24日，原告**向被告河南美祥实业有限公司提供《按合同成本预算计算价款（工、料）》两份，第一份主要载明：2-33层标准层：一、人工部分：1.轻钢龙骨吊顶：4200㎡×100元/㎡=420000；2.电路敷设：4200㎡×35元/㎡=147000；3.泥工墙地砖：8100㎡×30元/㎡=243000；4.电梯门套基层：318个×120元/个=38160；5.防火门套：159个×60元/个=9540；6.油工墙顶：16260㎡×13=211380；7.材料搬运垃圾清运：20元/㎡×5000=100000；8.焊接安装消防箱钢架：95个×300元/个=28500，共计1197580。二、材料部分：1.4200×46=19.32万（龙骨板材）；2.吊顶阻燃板3万；3.电料：4200×22=9.24万；4.包电梯门套防火门套板材31800；5.油工料4.2万；6.泥工料：8100×13=105300；7、消防箱角钢料2万，共计514700。三、增加部分：1.转换层12万（其中经**付款3.3万）；2.14#楼露台砖256㎡补20480（经**）料款0.3万；3.前期排查过程打眼劳务费，其它误工增补共10万（**）；4.其它零星洽商共计33200元，另用料月0.5万（**）；5.14#楼墙砖供料补偿1.2万，其中料0.8万（80%经**），计285680元（料约4.9万）得上三项：2-33层工料共计（含增项）共计1997960元（其中工费约1434260元，材料费563700元）。落款处有被告河南美祥实业有限公司的员工冯志宾签字及“此单上工程量经审核属实，其它涉及价款方面以****双方约定为准”，落款日期为2019年12月24日。

第二份《按合同成本预算计算价款（工、料）》主要载明：大堂及地下室部分（按15间地下室计算）一、人工：1.轻钢龙骨吊顶约400×100=40000；2.电路敷设：400×35=14000；3.泥工墙地：900㎡×30元/㎡=27000；4.电梯门套基层：38个×120=4560；5.油工墙顶：500×13=6500；6.材料、垃圾清运：20元/㎡×500=10000；7.焊消防箱钢架：10个×300=3000，共计95060元。二、材料：1.400×46=1.84万，2.吊顶阻燃板约0.4万，3.电路约0.88万，4.包电梯基材3800；5.泥工：1.17万；6.消防箱料0.2万；7.油工料0.5万，共计：5.55万。三、增加部分：1.楼梯间4.86万，其中料约1万（经**）；2.大堂增加3.12万，其中料约1万（经**）计：7.98万（大约5.98万，料约2万），综上得出大堂及地下部分共计：230360元（其中工费154860元，料约75500元），后期其它（经**安排）：同意扣减：1.电梯间补石膏板条（因方案与实际施工冲突导致）人工约10000+材料5000=15000元；2.电梯门套维修（除电梯门框不方正，上部板过厚外）人工6000+料3000=9000元；3.消防箱钢架因方案更改导致31个人工：3000+料2000=5000；4.经**泥工擦缝1412㎡×1元／㎡=1412元；5.电工灯具安装（2-33）层及调试（2400-800）点位×10=16000（**）；6.宿舍及食堂租金及电费共23000；7.砖倒破损分担20000；8.材料与预算差补：（实际约66万—649200元）=10800；9.代付上楼费用共计约0.5万（**或项目支付）；10.后期管理费补助等30000元（6月-8月），计：135212元。落款处有被告河南美祥实业有限公司的员工冯志宾签字及“此单上工程量经审核属实，其它涉及价款方面以****双方约定为准”，落款日期为2019年12月24日。

2020年7月1日，该院对**诉**、***、李述军建设工程分包合同纠纷一案作出（2020）豫0105民初5795号民事判决书。该判决书显示，**提出诉讼请求：1.依法判令**、***、李述军返还**多支付的工程款779697.09元及利息暂计10302.91元（该利息以779697.09元为基数，自2019年12月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至起诉之日止，以后继续计算至实际返还之日止），以上暂计算790000元；2.本案诉讼费用由**、***、李述军承担。判决内容为：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案原告**要求三被告返还其多支付的工程款779697.09元，但实际施工人被告**与原告**就实际施工结算价款仍存在异议，并且原告**提供的付款凭证不能证明其向被告**已多支付了779697.09元的工程款；并且就被告**抗辩***、李述军并非实际施工人，原告**未提交证据证明。原告**诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。综上……驳回原告**的诉讼请求。”后，**不服该判决并向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。2020年8月25日，河南省郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终9434号民事判决，该判决驳回上诉，维持原判。

被告河南美祥实业有限公司提供《竣工分部分项工程验收明细表》显示，本案所涉工程已于2020年11月5日竣工验收合格。被告河南美祥实业有限公司与被告**在庭审中均认可，本案所涉装饰装修工程，被告河南美祥实业有限公司已按照节点支付工程款的80%，剩余15%的工程款以及5%的质保金尚未结算。

第三人李述军到庭称，本案所涉工程是原告**干的，工程款与其无关，其与**签有100000元的居间协议。

被告河南美祥实业有限公司在庭审中认可被告河南圣鸿置业有限公司已向河南美祥实业有限公司全额支付工程款。

一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利。第三人***经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实作出裁判。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第四款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告河南美祥实业有限公司将其承包的名门熙昕苑项目A1#地块14、15、16#楼公共区域及10#楼样板层装饰装修施工工程违法分包给不具备建筑施工企业资质的个人**，该行为违法了法律的禁止性规定，故双方签订的《装饰工程劳务分包合同》无效，故原告**主张其与被告**签订的《装饰工程劳务分包合同》无效，该院予以支持，原告主张被告**与被告河南美祥实业有限公司于2018年12月23日签订《装饰工程劳务分包合同》无效，对于原告的该项诉请，因原告**并非该合同相对方，原告**的该项诉请，主体不适格，该院不予处理。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**所承包的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，有权要求参照合同约定支付工程价款。原告**提交的2019年12月22日的《**合同内工程量统计》和2019年12月29日合同外增项227350元，经过原告**与被告**双方签字确认，且经被告河南美祥实业有限公司驻工地代表冯志宾证明，应当视为双方所认可的工程量最终结算协议，该结算协议合法有效，双方均应遵守。依据此工程量统计单确定本次工程总计工程款为6510.58㎡×340元/㎡=2213597.2元（**合同内工程量）和227350元（双方达成一致的合同外增项部分），共计2440947.2元，该款项应由被告**向原告**进行支付。

被告**主张其向原告**支付了工程款2878829.93元，包含付给原告**的款项178000元、付给第三人***的款项64500元、代垫付的工人工资1190406元、代垫付的材料款1003673元、河南美祥实业有限公司代垫付的工人工资250020元、河南美祥实业有限公司代垫付的材料款19991.99元、扣除的水、电、住宿、罚款、瓷砖损失等费用172238.94元；关于上述费用，付给第三人***的64500元，因被告**与原告**双方于2019年12月22日作出《**合同内工程量统计》和双方于2019年12月29日确认的合同外增项上均未提及第三人***的工程量，故该部分款项不应在应向原告**支付的工程款中扣除；被告**主张代垫的工人工资1190406元，其中向三个瓦工班组分别支付的262421元、197284元、159588元，不符合事实，根据河南美祥实业有限公司确认的《按合同成本预算计算价款（工、料）》（一）（二），**所承包的工程泥工墙地砖为总计为（8100㎡+900㎡）×30元/㎡=270000元，远远低于**所主张的619293元；向油漆工班组支付226398元，**所承包的工程油工墙顶总计为（16260㎡+500㎡）×13元/㎡=217880元，与**所主张的226398元不符，向木工班组支付115925元、向电工班组支付46470元、向小工支付111000元、向临时油工支付19320元、向田伟余、钱后云、张玉龙等人支付现金30000元、代垫付钱后云受伤后赔偿款20000元、向王春明支付的2000元，因被告**提供的证据不足以证明已支付的上述工资及款项在原告**所承包的范围内，且被告**所主张1190406元款项并未直接向原告**支付，原告**仅认可**代为支付的工人工资为600235元，故对于被告**主张代垫的工人工资为1190406元，该院不予认可，原告**认可的代垫工人工资600235元应在应向**支付的工程款中扣除。被告**主张垫付的材料款为1003673元，与事实不符，根据河南美祥实业有限公司确认的两份《按合同成本预算计算价款（工、料）》，材料部分为563700元+75500元=639200元，被告**所主张的材料款远高于被告河南美祥实业有限公司所确认的部分，故对于被告**所主张的代付材料款1003673元，该院不予采信。原告**认可被告**所支付的材料费为634346元，应在应向**支付的工程款中扣除。对于被告**主张的被告河南美祥实业有限公司支付的工人工资250020元和材料款19991.99元及水、电、住宿、罚款、瓷砖损失等费用172238.94元，因其与原告**在结算时并未提及，且该部分款项并未经过原告**的确认，该院不予认可，故该部分款项不应在应向原告**支付的工程款中扣除。依据原告**与被告**所达成的工程量统计和合同外增项确认单确定涉案工程工程款总计为2440947.2元，综上，扣除被告**向原告**直接转账178000元以及上述确认的被告**垫付工人工资600235元、材料费634346元以及原告**认可的工人住宿费、食堂电费20000元，被告**仍应向原告**支付工程款1008366.2元。

被告**主张其共计支付工程款2878829.93元，但其所提交的转款凭证中大多数为向合同外的个人和其他单位转款，其亦未提交证据证明其付款行为系授原告**委托或代原告**付款，故对被告**的主张，该院不予采信。被告**辩称本案所涉工程量系原告**与第三人***、李述军共同施工的工程量，但第三人李述军到庭称，其本人并未对本案工程进行施工，且其不主张工程款，且被告**与原告**双方于2019年12月22日作出《**合同内工程量统计》和双方于2019年12月29日确认的合同外增项上均未提及第三人***的工程量，故对于被告**的辩称，该院不予采信。

原告**主张被告河南圣鸿置业有限公司作为发包方应在其欠付工程款的范围内对被告**、河南美祥实业有限公司的债务承担连带责任，但其未提交证据证明被告河南圣鸿置业有限公司在本案所涉工程中欠付工程款，且被告河南美祥实业有限公司在庭审中认可被告河南圣鸿置业有限公司已全额支付工程款，故对于原告**的该项主张，证据不足，该院不予支持。被告河南美祥实业有限公司作为承包方，其与原告**并无合同关系，原告**要求其在欠付工程款的范围内对**的债务承担连带责任，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告**与被告**于2018年11月9日签订的《装饰工程劳务分包合同》无效。二、被告**于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款1008366.2元。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14832元，原告**负担3931元，被告**负担10901元。

本院二审期间，**、河南美祥实业有限公司、河南圣鸿置业有限公司、李述军、***均未向本院提交新证据。**向本院提交以下证据：1.（2020）豫01民终12314号开庭笔录复印件。证明目的：在2020年9月27日案件开庭过程中，河南圣鸿置业有限公司委托代理人明确认可其在2020年9月27日仅支付70%的工程款，河南圣鸿置业有限公司应当在其欠付工程款的范围内对**承担连带责任。2.从裁判文书网下载的河南省郑州市中级人民法院民事判决书五份。拟证明生效判决均支持实际施工人要求与其没有合同关系的总承包人承担连带责任的主张。

针对**提交的证据，**质证认为，以上证据均不属于新证据，且证据1一审时**已向法院提交，不予认可证据2，每个案件不同的情况会有不同的结果。

河南美祥实业有限公司质证认为，不属于新证据，证明目的不予认可。

河南圣鸿置业有限公司质证认为，对真实性无异议，不属于新证据。

根据当事人举证及质证意见，本院对**提交证据的真实性予以确认。

本院经审理查明，河南圣鸿置业有限公司称已按合同约定向河南美祥实业有限公司支付了进度款，目前付至合同额约80%，待双方办理结算完毕后将支付全额工程款。河南美祥实业有限公司对河南圣鸿置业有限公司的陈述予以认可。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本院审理过程中，上诉人**在收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，应按上诉人**自动撤回上诉处理。本院不再另行制作民事裁定书。

关于**的上诉。**在起诉时主张了利息，其在一审庭审中明确诉讼请求时，虽未表明利息的主张，但其并未表示放弃主张工程款利息。**代理人向一审法院提交的代理意见中，明确提出**应当向**支付资金占用期间的利息损失，并对利息起算点及计算标准予以明确。一审法院对**关于利息的诉讼请求未予审理不当，本院予以纠正。利息从应付工程价款之日起计付。根据2020年5月2日**向**发出的《工程限期结算催告函》中要求**自接到函件之日起15日内与**办理工程结算事宜的内容，鉴于**提交的邮件回执未显示**签收的具体时间，本院以**起诉之日即2020年5月21日作为应付款时间。当事人对欠付工程价款利息没有约定，**主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，应予以支持。

河南圣鸿置业有限公司称已按合同约定向河南美祥实业有限公司支付了进度款，目前付至合同额约80%，并称尚未与河南美祥实业有限公司结算完毕。鉴于当事人提交的证据目前无法确定河南圣鸿置业有限公司具体的欠付款数额，**主张河南圣鸿置业有限公司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏法律和事实依据，本院对**的该项上诉请求不予支持。

**要求适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定，主张由承包人河南美祥实业有限公司对**欠付**的工程款承担连带清偿责任。本案中，与**签署《装饰工程劳务分包合同》的合同相对方是**，**认可其以实际施工人的身份提起本案诉讼。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张在欠付工程价款范围内承担责任，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。实际施工人与《保障农民工工资支付条例》中的农民工是不同的法律概念。故对**要求河南美祥实业有限公司对**欠付**的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，**的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23887号民事判决的第一项，即“确认原告**与被告**于2018年11月9日签订的《装饰工程劳务分包合同》无效”；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23887号民事判决的第二项、第三项；

三、**于本判决生效之日起十日内向**支付工程款1008366.2元及利息（利息以1008366.2元为基数，自2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14832元，**负担3931元，**负担10901元。二审案件受理费1129元，由**负担259元，由**负担870元。

本判决为终审判决。

审判长　　李传炜

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二一年六月三十日

书记员　　陈明真