兴业银行股份有限公司青岛分行、青岛奥博新能源科技有限公司第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件裁定书

（2020）最高法民申4724号

再审申请人兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行青岛分行）因与被申请人青岛奥博新能源科技有限公司（以下简称奥博公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）第三人撤销之诉一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1144号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兴业银行青岛分行申请再审称，（一）本案有新证据即青岛云鼎建设工程有限公司（以下简称云鼎公司）出具的《函》及云鼎公司与奥博公司签订的《建设工程施工合同》、云鼎公司向兴业银行青岛分行出具的放弃建设工程优先权的声明、奥博公司向云鼎公司支付工程款等证据，证明云鼎公司是涉案工程的实际建设施工方，奥博公司与南通三建在青岛市中级人民法院的（2016）鲁02民初1353号民事判决（以下简称“1353号案件”）是虚假诉讼。（二）原审适用法律错误。兴业银行青岛分行依据青岛市中级人民法院（2015）青民四商初字第64号民事调解书，取得了对奥博公司抵押的土地使用权、在建工程优先受偿权。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第120条规定，抵押权担保的债权属于法律明确给予保护的权利，可以提起本案第三人撤销之诉。故请求撤销一、二审裁定，指定青岛市中级人民法院进行实体审理。 奥博公司提交意见称，（一）兴业银行青岛分行不属于有独立请求权的第三人。其不是涉案工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且“1353号案件”处理结果并不涉及其与奥博公司之间的金融借款法律关系，亦未处分其任何利益。兴业银行青岛分行也不属于无独立请求权的第三人。根据“九民纪要”第120条规定，兴业银行青岛分行不属于无独立请求权第三人的三种情形，其对涉案标的物享有抵押权属于普通债权，不是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的适用第三人撤销之诉保护的法律上的利害关系。（二）兴业银行青岛分行已将本案所涉债权转移给青岛浩成投资有限公司并已完成债权转让暨催收公告，其无权就本案提起再审。云鼎公司出具的《函》与本案无关，不是新证据。奥博公司已取得涉案建筑工程施工许可证，南通三建在建工程优先受偿权优于兴业银行青岛分行抵押权，兴业银行青岛分行再审申请不成立。请求依法裁定驳回其再审申请。 南通三建提交意见称，（一）兴业银行青岛分行不具备提起撤销之诉的第三人主体资格。首先，兴业银行青岛分行不属于有独立请求权的第三人，其并非案涉工程发包方，也不是承包方或施工方，对案涉工程不享有独立的物上请求权。其次，兴业银行青岛分行亦不属于无独立请求权的第三人，其与奥博公司属于金融借款纠纷，奥博公司与南通三建属于建设工程合同纠纷，两者适用法律关系不同，两个案件应该相互独立审理，兴业银行青岛分行所主张的，不属于法律上的利害关系。根据最高人民法院“九民纪要”第120条规定，兴业银行青岛分行不符合该条规定的三种特殊保护债权人情形，不能提起本案第三人撤销之诉。（二）兴业银行青岛分行提起本案撤销之诉的时间已过法定除斥期间。（三）兴业银行青岛分行提交的“函”形成于2011年1月4日，其在本案一、二审中均未举证，不应当认定为新证据。（四）南通三建系案涉工程的施工方。请求驳回兴业银行青岛分行的再审申请。

至于兴业银行青岛分行主张有新证据证明案涉工程不是南通三建实际施工，实际施工人是云鼎公司，南通三建与奥博公司之间的建设工程施工合同纠纷案是虚假诉讼。从原审查明事实看，案涉工程相关手续均载明施工单位系南通三建，一审法院现场勘验的工程现状与合同约定的南通三建施工范围一致，云鼎公司出具的“函”只是证明义和钢构公司施工过奥博公司厂区内部分项目钢结构柱子工程，不能证明云鼎公司是案涉工程施工人，更不能推断出南通三建与奥博公司之间建设工程施工合同纠纷是虚假诉讼。兴业银行青岛分行该项再审主张，不予支持。

综上，原审裁定认为本案不符合第三人撤销之诉的起诉条件，并无不当，兴业银行青岛分行的再审理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

本院经审查认为，本案争议的问题是兴业银行青岛分行的起诉是否符合第三人撤销之诉的起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”根据上述规定，只有该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人才能作为提起第三人撤销之诉的主体。 首先，兴业银行青岛分行不是案涉工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，“1353号案件”处理结果并不损害其合法权益，故兴业银行青岛分行不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权的第三人。其次，兴业银行青岛分行主张依据“九民纪要”第120条规定，案涉工程抵押权担保的债权属于法律明确给予保护的权利。“九民纪要”第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第二十二条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第七十四条和《企业破产法》第三十一条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，兴业银行青岛分行对案涉工程享有抵押权，但其受偿顺位后于南通三建的建设工程价款优先受偿权，也不符合适用《合同法》第七十四条规定的情形，原审以其不是适格的债权人为由驳回起诉，适用法律并无不当。

驳回兴业银行股份有限公司青岛分行的再审申请。

审判长　　杨国香 审判员　　李惠清 审判员　　宋　冰

书记员　　席林林