河南悦明消防工程有限公司、洛阳泓城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终2672号

上诉人（原审原告）：河南悦明消防工程有限公司。住所地：郑州市管城区货站街***号香槟圣园*号楼**层***号。

法定代表人：董玉娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志高，河南针石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洛阳泓城置业有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇水磨头村。

法定代表人：董运涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹丹，河南金晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳锦喜龙电子商务有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇红旗东路南侧明苑花园*幢。

法定代表人：刘四倍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨兴安，该公司员工。

上诉人河南悦明消防工程有限公司（以下简称悦明消防）因与上诉人洛阳泓城置业有限公司（以下简称泓城置业）、被上诉人洛阳锦喜龙电子商务有限公司（以下简称锦喜龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院(2017)豫0327民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人悦明消防的委托诉讼代理人杨志高、上诉人泓城置业的委托诉讼代理人张西川、被上诉人锦喜龙公司的委托诉讼代理人杨兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

悦明消防上诉请求：1、请求变更一审判决第二项。2、请求支持悦明消防的合同损失40万元。3、请求支持悦明消防的材料损失15万元。4、请求判决锦喜龙公司承担连带担保责任。5、由泓城置业、锦喜龙公司承担一二审的诉讼费用。事实和理由:一、一审判决对本案部分事实认定不清。一审判决认定2017年5月份悦明消防已停止该消防工程施工,并撤出场地与事实不符。事实是2017年5月份悦明消防就该工程由于资金不足无奈而停工,现场设备、材料全部停留在原地,准备再次施工,并未撤出场地。同年7月份,泓城置业单方面安排第三方进场施工,悦明消防知道后即于2017年7月、8月两次下发书面通函(见证据),告知泓城置业立即停止侵权,无果,在书面通函约定日期到期的情况下,泓城置业仍一意孤行,为避免材料、设备丢失和损坏，而安排人员组织车辆将设备材料撤出场地。根据《合同法》第8条、第107条、第284条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第10条之规定,该行为应定性为泓城置业擅自解除合同,泓城置业应承担违约责任,并赔偿合同解除后的合同及材料损失。二、一审法院对部分事实理解错误。一审判决书中第7页第三段中以泓城置业和锦喜龙公司2015年1月1日签定的虚假合同为由,否定悦明消防主张锦喜龙公司承担连带担保责任,于法无据。悦明消防是根据证据3中消防工程造价及支付约定中锦喜龙公司的盖章保证行为而起诉的,和二被上诉人之间签订的虚假合同无关。根据《担保法》第19条、第21条、《担保法司法解释》第22条之规定,锦喜龙公司应承担连带担保责任。综上所述,请二审法院查明事实,依法判决支持上诉人的诉求。

泓城置业答辩称：悦明消防的上诉理由不应得到支持。悦明消防主张的所谓合同损失和材料费，缺乏事实根据和证据支持，其本身就是单方放弃合同，即使损失存在，也是其自己造成的，况且其主张的所谓损失是根本不存在的，所以不应得到支持。

锦喜龙公司答辩称：1、悦明消防要求锦喜龙公司承担连带责任缺乏事实根据和法律依据。锦喜龙公司与悦明消防之间没有合同关系，悦明消防与泓城置业之间的消防工程施工项目，锦喜龙公司是该项目的承受人和使用人，未经锦喜龙公司验收和使用，悦明消防和泓城置业就无法进行工程结算，工程项目未经消防部门验收，工程项目也未实际交付使用，要求付款的条件并不具备。2、根据各自的合同约定，只有锦喜龙公司向泓城置业支付了工程款，泓城置业才应当向悦明消防支付工程款，由于工程尚未竣工验收，加上悦明消防在施工中偷工减料，消防工程没有建成，整体工程无法交工、无法验收，锦喜龙公司也没有向泓城公司支付工程款，悦明消防现在要求泓城置业付款没有道理。3、悦明消防半路撤出工地，属单方退出合同，自己本身就有违约，要求付款更是没有道理。4、据锦喜龙公司与泓城置业共同查验发现，悦明公司做的消防工程多处不符合要求，单说已做的工程量价值在200万元左右，悦明消防要求支付的工程款远远超过了实际施工的价值，不应得到支持。5、该工程的造价单方说了不算，应当通过鉴定评估才能确定。锦喜龙公司要求是，撤销一审判决将本案发回重审，或者直接驳回悦明消防的诉讼请求。

泓城置业上诉请求：1、撤销一审判决,改判以鉴定书认定的工程造价作为支付工程款的合法依据,最高不超过200万元,或将本案发回一审法院重审;2、一、二审诉讼费由双方合理分担。事实和理由:一审判决认定本案争议的消防工程总造价为680万元,属事实不清,认定泓城置业违约缺乏证据支持,悦明消防属于单方违约,自愿放弃合同,其请求支付工程款的条件尚不具备,工程未经验收,工程量和工程总造价未经鉴定,故一审判决结果于法无据。本案的主要争议焦点有三:其一、悦明消防单方停止施工是否构成违约?是否是单方放弃合同权利?其二、本案争议的工程量是多少?工程总价款是多少?其三、一审判决泓城置业按同期同类贷款利率计算利息是否有法律依据?一审判决已经查明:“2017年5月份,悦明消防就该消防工程停止施工,并撤出场地,截止目前尚未进行竣工验收,”说明悦明消防是在未与泓城置业协商的情况下,单方自动放弃履行合同的,同时证明消防工程未经竣工验收,而且合同约定的付款条件尚不具备,悦明消防无理由要求按原合同约定支付工程款。最主要的是,双方对已施工的工程量及工程总造价存在重大异议,并且各自提供了证据,在此情况下,应当通过专业的司法鉴定机构对工程量和总造价进行独立评估,在取得评估结论后再作出判决才是正确途径,在一审审理过程中,泓城置业向法院递交鉴定申请书,但一审法院未让双方选定鉴定机构,在双方存在重大争议的情况下,作出了与客观事实不符的错误判决。在一审过程中,悦明消防提出让泓城置业支付违约金的诉讼请求,一审判决未予认定,但却让泓城置业从2016年11月22日起至工程款付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息,该项判决缺乏法律依据。因为双方合同既无完工日期约定,工程又未经最后验收,双方对工程款是多少尚存在争议,况且又是悦明消防单方解除合同,其自身违约在先,故判决让泓城置业支付利息没有充分的理由和法律依据。综上,悦明消防承诺垫资施工却又中途无故单方撕毁合同,致使泓城置业措手不及、无法应对,无奈之下,只能又另请施工单位施工,因此给泓城置业造成巨大经济损失;还由于悦明消防在施工中偷工减料,选用劣质材料,需拆掉重置,更导致泓城置业重复投资。消防工程是特殊工程,未经验收是不能交付使用的,一审判决在缺乏诸多条件的情况下所作的判决结果令人难以信服,请求二审法院全面查明事实,委托鉴定机构进行鉴定,在事实清楚时方可作出判决,或者直接将本案发回一审法院重审。

悦明消防答辩称：一、悦明消防并非单方停止施工，并非单方放弃合同权利，相反是悦明消防一直在积极履行合同，悦明消防最终被迫停止施工是泓城置业不履行合同造成的。2015年1月1日,悦明消防和泓城置业就宜阳县锦龙广场的消防安装签订合同,并对工程内容、工程造价和付款方式做出约定。后悦明消防积极履行合同,组织人员、购买材料,按图施工。2015年10月1日已到付款节点,悦明消防即要求支付工程款，泓城置业口头承诺,但却一拖再拖,为了避免产出窝工、材料丢失等损失,悦明消防自垫资金继续施工。期间泓城置业多次承诺付款,并又于2016年10月10日签下书面付款计划,但又屡次爽约。截止2017年5月23日,悦明消防以欠人工、赊材料等方式已将工程施工至全部的90%,因无力继续垫付资金,不得已停工，并欠下大量外债。综上，悦明消防为了积极履行合同、减少双方损失，一直在自垫资金履约，最终被迫停止施工是悦明消防多次请求泓城置业支付相应工程款未果之后的无奈之举。二、涉案消防安装工程的工程造价、悦明消防已施工的工程量，泓城置业已经予以认可并盖章确认，具有合同约束力和法律效力，泓城置业应该为自己做出的法律行为承担相应的合同义务和法律责任。三、一审法院判决泓城置业承担自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。根据上述法律规定，一审法院判决泓城置业承担自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据，并无不当。综上所述，恳请法院公正裁判，依法驳回泓城置业的上诉请求。

锦喜龙公司述称：同对悦明公司的答辩意见。

悦明消防向一审法院起诉请求：1、判令原告和被告泓城置业解除合同；2、判令被告泓城置业支付已完工程造价472万元；3、判令被告泓城置业支付付款违约金64.8万元；4、判令被告泓城置业支付原告合同损失40万元；5、判令被告泓城置业支付工地材料损失15万元；6、确认原告的工程款优先受偿权；7、判令被告泓城置业支付本案的诉讼费；8、判令被告锦喜龙公司与被告泓城置业共同承担诉讼标的责任。

一审法院认定事实：2015年1月1日，原告悦明消防作为承包方和被告泓城置业公司作为发包方签订合同，约定工程名称为洛阳宜阳县锦龙广场（义乌小商品城），工程地点为宜阳县锦龙大道，建设面积50000㎡，承包范围和内容：消防工程施工图纸所含所有内容：室内外消火栓系统、自动喷淋灭火系统、消防泵、消防控制室、防排烟系统、火灾自动报警系统及气体灭火系统，以上消防设备的购置、安装及售后服务，工程造价柒佰叁拾捌万（下浮15个点），承包方式为大包，预算外+2万以上计算。工程价款的支付与结算：主管道完成付款总造价付至30%；消防设备安装完毕付款总造价付至80%；消防验收合格结束付款总造价付至90%；余款自消防验收合格之日起一年内付清。合同签订后，原告悦明消防依约施工。2016年10月10日，泓城置业和悦明消防签订消防工程造价及支付约定，主要约定：宜阳县义乌国际小商品城，开发商为洛阳泓城置业有限公司，面积约为58000㎡，经双方约定该工程消防安装（含材料、设备、人工管理），造价为680万元，不开具发票，无施工签证，直致工程验收结束；该工程自2015年签订合同以来，悦明消防一直垫资施工，现已施工70%的工程量，为保证工程早日交工，泓诚置业在2016年11月20日前付款50万元，2016年12月30日前付款100万元，2017年1月27日前付款150万元，悦明消防保证春节前工程量完成90%；余款在消防验收后，泓诚置业可根据项目运行情况分批、分期进行支付，原则上付款为每年不少于100万元，2019年春节前全部付清，如果资金困难，到期不能付款，则按国有银行同期贷款利息进行计算，直至付清。泓城置业和悦明消防加盖印章，锦喜龙公司在泓城置业之后也加盖印章。2016年10月15日泓城置业向悦明消防出具义乌小商品项目消防工程付款等方案，载明内容为2016年11月29日（手写改动为20日）前付消防款50万元，2016年12月29日前付消防款100万元，年前付消防款150万元，如到期不付，超期1天罚款1千元；消防设备安装年前必须完工且达到消防验收条件；如消防安装未达到验收条件，年前不予支付150万元；双方约定按照以上条款执行。泓城置业原法定代表人刘崇倍签名并加盖公司印章。2016年11月21日泓城置业支付悦明消防工程款50万元，2017年1月25日支付10万元，2017年3月6日支付20万元。2017年5月份，原告悦明消防就该消防工程停止施工，并撤出场地。同年7、8月份，该消防工程泓城置业交由第三方施工，截止目前尚未进行竣工验收。原告悦明消防在承建上述消防工程期间，因拖欠供应设备款及劳务款等51万余元被四次提起诉讼，后双方达成和解，悦明消防分期支付该款项，该院出具调解书予以确认。另查明：2010年8月12日泓城置业注册登记成立，经营范围为房地产开发、销售、物业管理服务等，2015年7月14日泓城置业的法定代表人刘崇倍变更为董运涛，现股东为董运涛和杨兴安。洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目建设单位即开发商为泓城置业。2015年11月3日，被告锦喜龙公司注册登记成立，经营范围为利有互联网销售食品、服装、日用品等、国内广告设计、制作、分布等、企业营销策划等，2017年2月13日法定代表人变更为刘四倍，现股东为董运涛和刘四倍。上述事实，有原告、被告的陈述、消防施工合同、消防工程造价及支付约定、义乌小商品项目消防工程付款施工方案、劳务分包合同、购销合同、承包加工合同、民事调解书、企业信用信息、河南智博建筑设计有限公司文件审查回复单、刘崇倍调查笔录等证据证实，足以认定。

一审法院认为，原告悦明消防承建被告泓城置业消防工程项目，由双方签订施工合同、消防工程造价及支付约定、义务小商品项目消防工程付款施工方案等证据证实，该院予以确认。原告悦明消防与被告泓城置业之间的消防施工合同关系，不违反相关法律法规的规定，依法成立有效。关于原告悦明消防主张解除与被告泓城置业签订施工合同，及所施工工程的工程量及造价的计算问题。2017年5月份原告悦明消防已停止该消防工程施工，并撤出场地，同年7、8月份泓城置业将该工程交由第三方施工，故该合同双方已实际解除，原告悦明消防的该项请求不予支持。本案诉争消防工程的工程量及工程款的计算，原告悦明消防与被告泓城置业均各自提供了单方制作的相关证据予以印证，但因该工程施工当中无工程量清单，合同尚未实际履行完毕，也未进行验收结算，各自提供的证据对方不予认可，被告泓城置业虽申请对原告所施工工程的造价进行评估鉴定，但该消防工程现已交第三方施工，就原告施工范围及工程量双方达不成一致意见，故无法进行造价鉴定评估。但双方签订的消防工程造价及支付约定，载明了该工程消防安装（含材料、设备、人工管理）造价为680万元，不开具发票，无施工签证，直致工程验收结束，该工程自2015年签订合同以来，悦明消防一直垫资施工，现已施工70%的工程量。据此，可依照双方均认可已施工工程量70%，固定工程造价680万元计算双方诉争消防工程的工程量及工程款，计为680万元×70%=476万元。原告悦明消防认为该消防工程造价为552万元（减去已付80万元，诉求为472万元），被告泓城置业认为该消防工程总价款200万元，无证据印证，不予采纳。关于原告悦明消防主张支付违约金64.8万元的问题。原告悦明消防与被告泓城置业虽签订施工合同，但该合同没有具体的施工和完工日期，各阶段完工情况没有签证确认，故悦明消防以该合同工程价款支付与结算及违约金的约定计算违约金40.8万元不能成立，不予支持；被告泓城置业出具的义乌小商品项目消防工程付款方案载明的超期1天罚款1千元，是对2016年12月29日前共计付消防款150万元，消防设备年前达到消防验收条件再付款150万元，到期不付款违约损失的计算约定，现因该消防工程未进行验收，故原告悦明消防以此计算罚金24万元计入违约金也亦不能成立，不予支持。但考虑被告泓城置业在与原告悦明消防签订消防工程造价及支付约定，后又向原告悦明消防出具义乌小商品项目消防工程付款施工方案后，仅依约在2016年11月21日向悦明消防支付工程款50万元，之后未在依约履行，原告悦明消防存在实际损失，故该损失应以未付工程款为标准，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止计算为宜。关于原告悦明消防主张合同损失40万元、工地材料损失15万元的问题。原告悦明消防主张合同损失40万元是以该院调解书确认悦明消防在承建上述消防工程期间，拖欠供应设备款及劳务款未付达成分期付款协议为依据，认为存在直接损失，因依照原告悦明消防与被告泓城置业协议约定，原告悦明消防承建上述消防安装工程含材料、设备、人工管理，故上述设备款及劳务款的承担方应为悦明消防，原告悦明消防的该项主张于法无据，不应支持。原告悦明消防以单方制作的损失清单为依据主张工地材料损失15万元，因无充分证据予以印证，且被告泓城置业不予认可，故该项主张证据不足，不予支持。关于原告悦明消防主张的工程款优先受偿权问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据司法解释的规定，工程款的优先受偿权是有条件的，必须是自建设工程竣工之后的有效期限内行使。现涉案工程尚未竣工，双方即解除合同，故原告悦明消防作为承包人主张优先受偿权的条件未成就，该项主张不予支持。关于本案被告锦喜龙公司是否应承担支付工程款责任的问题。根据庭审查明的情况，被告泓城置业认可，同时河南智博建筑设计有限公司文件审查回复单证明泓城置业是洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目中标建设单位，即开发商和投资人。泓城置业及锦喜龙公司虽均称洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目的实际所有权人为锦喜龙公司，并出示双方签订建设工程施工合同文本印证，但该合同存在重大瑕疵，即锦喜龙公司于2015年11月3日登记注册成立，2017年2月13日法定代表人变更为刘四倍，而该合同的订立时间为2015年1月1日，并有法定代表人刘四倍的签名，同时加盖公司印章。作为本合同承包人的泓城置业在合同订立时法定代表人应为刘四倍，而法定代表人处董运涛签名（注2015年7月14日泓城置业的法定代表人刘崇倍变更为董运涛）并加盖公司印章，故该建设工程施工合同不具有客观真实性，以此证明洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目的实际所有权人或发包人为锦喜龙公司不能成立。据此，原告悦明消防主张被告锦喜龙公司应与被告泓城置业共同承担支付诉讼标的的责任，于法无据，不予支持。综上，原告悦明消防承建被告泓城置业消防工程，被告泓城置业作为发包方，在合同解除后，拖欠原告悦明消防的工程款不予支付构成违约，应承担违约责任。现原告悦明消防公司请求被告泓城置业支付工程款及违约损失的理由正当，但工程款数额应为固定工程造价680万元×施工工程量70%=476万元，减去已付工程款80万元，应再付为396万元。违约损失应以未付工程款396万元为标准，自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告泓城置业认为不存在违约行为，施工项目尚未经过验收，缺乏支付工程款成熟条件，被告锦喜龙公司认为存在部分不合格工程的意见，与客观查明的事实不符，且也没有证据支持，不予采纳。被告锦喜龙公司认为原告所施工程量没有达到90%的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告洛阳泓城置业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告河南悦明消防工程有限公司工程款396万元，并承担自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告河南悦明消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53226元，原告河南悦明消防工程有限公司承担18000元，被告洛阳泓城置业有限公司承担35226元。

本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为：悦明消防承建泓城置业消防工程项目，在施工过程中，双方于2016年10月10日签订的消防工程造价及支付约定，载明了该工程消防安装造价为680万元，不开具发票，无施工签证，直致工程验收结束，该工程自2015年签订合同以来，悦明消防一直垫资施工，现已施工70%的工程量。一审中泓城置业虽申请对悦明消防所施工工程的造价进行评估鉴定，但因悦明消防和泓城置业各自提供单方制作的相关工程量证据对方不予认可，该工程施工当中无工程量清单，合同尚未实际履行完毕，该消防工程现已交第三方施工，故无法进行造价鉴定评估；一审法院依照双方均认可已施工工程量70%，固定工程造价680万元计算双方诉争消防工程的工程量及工程款并无不当，泓城置业的上诉理由不能成立。关于悦明消防主张合同损失40万元、工地材料损失15万元的问题，悦明消防主张的合同损失是以宜阳县人民法院调解书确认悦明消防在承建上述消防工程期间，拖欠供应设备款及劳务款，因该款项本应由悦明消防承担，故悦明消防的该项主张不能成立；悦明消防以单方制作的损失清单为依据主张工地材料损失15万元，泓城置业不予认可，因无充分证据予以印证，该项主张不予支持。根据双方签订的消防工程造价及支付约定和泓城置业出具的义乌小商品项目消防工程付款方案，泓城置业依约在2016年11月21日向悦明消防支付工程款50万元，之后未依约履行，一审法院对悦明消防的损失以未付工程款为标准，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不妥。悦明消防和泓城置业于2015年1月1日签订合同，而锦喜龙公司于2015年11月3日登记注册成立，悦明消防和泓城置业签订的消防工程造价及支付约定和泓城置业出具的义乌小商品项目消防工程付款方案中均明确约定付款方为泓城置业，且施工合同尚未实际履行完毕，悦明消防关于锦喜龙公司应与泓城置业共同承担责任的上诉理由依据不足，不予采信。综上所述，悦明消防和泓城置业的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元，由上诉人上诉人河南悦明消防工程有限公司负担6700元，由上诉人洛阳泓城置业有限公司负担6700元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵国欣

审判员　　沈可可

审判员　　李依芳

二〇一八年六月十五日

书记员　　殷春雪