河南悦明消防工程有限公司与洛阳泓城置业有限公司、洛阳锦喜龙电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省宜阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0327民初2401号

原告：河南悦明消防工程有限公司，住所地郑州市管城区，统一社会信用代码：91410104317251529E。

法定代表人：倪广武，该公司总经理。

被告：洛阳泓城置业有限公司，住所地洛阳市宜阳县，统一社会信用代码：914103275596432265。

法定代表人：刘崇倍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。代理权限是特别授权，代理权限为特别授权，代为承认、变更或放弃诉讼请求，参加调解，代领诉讼文书。

委托诉讼代理人：王丹丹，河南金晖律师事务所律师。代理权限是一般代理。

被告：洛阳锦喜龙电子商务有限公司，住所地洛阳市宜阳县，统一社会信用代码：91410327MA3X4NQ45G。

法定代表人：刘四倍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨兴安，男，汉族，1970年12月26日出生，住河南省宜阳县，该公司业务经理，代理权限为特别授权，代为承认、变更或放弃诉讼请求，参加调解，代领诉讼文书。

原告河南悦明消防工程有限公司(以下简称悦明消防)与被告洛阳泓城置业有限公司（以下简称泓城置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月25日受理后，依法适用简易程序分别于2017年9月25日和2017年10月26日公开开庭进行了审理，后根据悦明消防的申请追加洛阳锦喜龙电子商务有限公司（简称锦喜龙公司）为被告参加诉讼，并于2017年11月1日转为普通程序审理，2017年11月28日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告河南悦明消防工程有限公司的法定代表人倪广武、被告洛阳泓城置业有限公司的委托诉讼代理人张西川、被告洛阳锦喜龙电子商务有限公司的委托诉讼代理人杨兴安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告悦明消防向本院提出诉讼请求：1、判令原告和被告泓城置业解除合同；2、判令被告泓城置业支付已完工程造价472万元；3、判令被告泓城置业支付付款违约金64.8万元；4、判令被告泓城置业支付原告合同损失40万元；5、判令被告泓城置业支付工地材料损失15万元；6、确认原告的工程款优先受偿权；7、判令被告泓城置业支付本案的诉讼费；8、判令被告锦喜龙公司与被告泓城置业共同承担诉讼标的责任。事实和理由：2015年1月1日，原告和被告泓城置业就宜阳县锦龙广场（义乌小商品城）的消防安装签订合同，并对工程内容、工程造价和付款方式做出约定。后原告积极履行合同，组织人员、购买材料，按图施工。2015年10月1日已到付款节点，原告即要求支付工程款，被告泓城置业口头承诺，但却一拖再施，为了避免产出窝工、材料丢失等损失，原告自垫资金继续施工。期间被告泓城置业多次承诺付款，并又签下书面付款计划，但又屡次爽约。截止2017年5月23日，原告以欠人工、赊材料等方式已将工程施工至全部的90%，因无力继续垫付资金，不得已停工，并欠下大量外债。2017年7月，被告泓城置业以原告不继续施工为由，安排第三方施工人员进场施工，致使原告材料丢失，设备损坏。原告积极找被告泓城置业协商无果。鉴于被告泓城置业称该项目的使用权人和所有权人为锦喜龙公司，又因工程造价及支付约定中，锦喜龙公司给予认可和担保，特申请追加锦喜龙公司为共同被告，应共同承担本诉讼的标的责任。为维护原告的合法权益，特请依法判处。

被告泓城置业辩称：1、原告所诉的实际施工工程量与实际施工工程量不符，总价款与实际价值不符，有消防工程的所有权人和使用权人洛阳锦喜龙电子商务有限公司实际查验和认可的施工工程量清单为据，原告已施工的工程总价款只有200万元，关非其诉状中所称的472万元；2、答辩人不存在违约行为，原告要求支付违约金的请求不成立。原告公司在接到消防安装施工项目后，严重违反诚实信用的合同原则，将施工项目交由不具备施工条件的人员进行施工，并且在施工选材方面偷工减料，采用劣质材料和部件，致使所做的项目不符合消防使用的要求。更让人不能容忍是原告违反合同约定，在工程未完工的情况下，突然不辞而别，无奈之下，答辩人只好找人施工。本来是原告违约，硬说是答辩人违约。3、施工项目尚未经过验收，原告诉请支付工程款缺乏成熟条件。消防工程不同于一般的建筑工程，消防部门对此要求十分严格，在未经验收合格并经调试通过之前，是无法使用的，原告要求支付工程款的条件尚不成熟，其请求缺乏必要的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告锦喜龙公司辩称：1、答辩人和河南悦明消防工程有限公司没有任何合同关系，只是和泓城置业签订有合同，将工程承包给泓城置业具体施工；2、答辩人认为完成工程量没有达到90%；3、工程中存在部分不合格的工程。

经审理查明：2015年1月1日，原告悦明消防作为承包方和被告泓城置业公司作为发包方签订合同，约定工程名称为洛阳宜阳县锦龙广场（义乌小商品城），工程地点为宜阳县锦龙大道，建设面积50000㎡，承包范围和内容：消防工程施工图纸所含所有内容：室内外消火栓系统、自动喷淋灭火系统、消防泵、消防控制室、防排烟系统、火灾自动报警系统及气体灭火系统，以上消防设备的购置、安装及售后服务，工程造价柒佰叁拾捌万（下浮15个点），承包方式为大包，预算外+2万以上计算。工程价款的支付与结算：主管道完成付款总造价付至30%；消防设备安装完毕付款总造价付至80%；消防验收合格结束付款总造价付至90%；余款自消防验收合格之日起一年内付清。合同签订后，原告悦明消防依约施工。2016年10月10日，泓城置业和悦明消防签订消防工程造价及支付约定，主要约定：宜阳县义乌国际小商品城，开发商为洛阳泓城置业有限公司，面积约为58000㎡，经双方约定该工程消防安装（含材料、设备、人工管理），造价为680万元，不开具发票，无施工签证，直致工程验收结束；该工程自2015年签订合同以来，悦明消防一直垫资施工，现已施工70%的工程量，为保证工程早日交工，泓诚置业在2016年11月20日前付款50万元，2016年12月30日前付款100万元，2017年1月27日前付款150万元，悦明消防保证春节前工程量完成90%；余款在消防验收后，泓诚置业可根据项目运行情况分批、分期进行支付，原则上付款为每年不少于100万元，2019年春节前全部付清，如果资金困难，到期不能付款，则按国有银行同期贷款利息进行计算，直至付清。泓城置业和悦明消防加盖印章，锦喜龙公司在泓城置业之后也加盖印章。2016年10月15日泓城置业向悦明消防出具义乌小商品项目消防工程付款等方案，载明内容为2016年11月29日（手写改动为20日）前付消防款50万元，2016年12月29日前付消防款100万元，年前付消防款150万元，如到期不付，超期1天罚款1千元；消防设备安装年前必须完工且达到消防验收条件；如消防安装未达到验收条件，年前不予支付150万元；双方约定按照以上条款执行。泓城置业原法定代表人刘崇倍签名并加盖公司印章。2016年11月21日泓城置业支付悦明消防工程款50万元，2017年1月25日支付10万元，2017年3月6日支付20万元。2017年5月份，原告悦明消防就该消防工程停止施工，并撤出场地。同年7、8月份，该消防工程泓城置业交由第三方施工，截止目前尚未进行竣工验收。

原告悦明消防在承建上述消防工程期间，因拖欠供应设备款及劳务款等51万余元被四次提起诉讼，后双方达成和解，悦明消防分期支付该款项，本院出具调解书予以确认。

另查明：2010年8月12日泓城置业注册登记成立，经营范围为房地产开发、销售、物业管理服务等，2015年7月14日泓城置业的法定代表人刘崇倍变更为董运涛，现股东为董运涛和杨兴安。洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目建设单位即开发商为泓城置业。

2015年11月3日，被告锦喜龙公司注册登记成立，经营范围为利有互联网销售食品、服装、日用品等、国内广告设计、制作、分布等、企业营销策划等，2017年2月13日法定代表人变更为刘四倍，现股东为董运涛和刘四倍。

上述事实，有原告、被告的陈述、消防施工合同、消防工程造价及支付约定、义务小商品项目消防工程付款施工方案、劳务分包合同、购销合同、承包加工合同、民事调解书、企业信用信息、河南智博建筑设计有限公司文件审查回复单、刘崇倍调查笔录等证据证实，足以认定。

本院认为，原告悦明消防承建被告泓城置业消防工程项目，由双方签订施工合同、消防工程造价及支付约定、义务小商品项目消防工程付款施工方案等证据证实，本院予以确认。原告悦明消防与被告泓城置业之间的消防施工合同关系，不违反相关法律法规的规定，依法成立有效。

关于原告悦明消防主张解除与被告泓城置业签订施工合同，及所施工工程的工程量及造价的计算问题。2017年5月份原告悦明消防已停止该消防工程施工，并撤出场地，同年7、8月份泓城置业将该工程交由第三方施工，故该合同双方已实际解除，原告悦明消防的该项请求不予支持。本案诉争消防工程的工程量及工程款的计算，原告悦明消防与被告泓城置业均各自提供了单方制作的相关证据予以印证，但因该工程施工当中无工程量清单，合同尚未实际履行完毕，也未进行验收结算，各自提供的证据对方不予认可，被告泓城置业虽申请对原告所施工工程的造价进行评估鉴定，但该消防工程现已交第三方施工，就原告施工范围及工程量双方达不成一致意见，故无法进行造价鉴定评估。但双方签订的消防工程造价及支付约定，载明了该工程消防安装（含材料、设备、人工管理）造价为680万元，不开具发票，无施工签证，直致工程验收结束，该工程自2015年签订合同以来，悦明消防一直垫资施工，现已施工70%的工程量。据此，可依照双方均认可已施工工程量70%，固定工程造价680万元计算双方诉争消防工程的工程量及工程款，计为680万元×70%﹦476万元。原告悦明消防认为该消防工程造价为552万元（减去已付80万元，诉求为472万元），被告泓城置业认为该消防工程总价款200万元，无证据印证，不予采纳。

关于原告悦明消防主张支付违约金64.8万元的问题。原告悦明消防与被告泓城置业虽签订施工合同，但该合同没有具体的施工和完工日期，各阶段完工情况没有签证确认，故悦明消防以该合同工程价款支付与结算及违约金的约定计算违约金40.8万元不能成立，不予支持；被告泓城置业出具的义乌小商品项目消防工程付款方案载明的超期1天罚款1千元，是对2016年12月29日前共计付消防款150万元，消防设备年前达到消防验收条件再付款150万元，到期不付款违约损失的计算约定，现因该消防工程未进行验收，故原告悦明消防以此计算罚金24万元计入违约金也亦不能成立，不予支持。但考虑被告泓城置业在与原告悦明消防签订消防工程造价及支付约定，后又向原告悦明消防出具义务小商品项目消防工程付款施工方案后，仅依约在2016年11月21日向悦明消防支付工程款50万元，之后未在依约履行，原告悦明消防存在实际损失，故该损失应以未付工程款为标准，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止计算为宜。

关于原告悦明消防主张合同损失40万元、工地材料损失15万元的问题。原告悦明消防主张合同损失40万元是以本院调解书确认悦明消防在承建上述消防工程期间，拖欠供应设备款及劳务款未付达成分期付款协议为依据，认为存在直接损失，因依照原告悦明消防与被告泓城置业协议约定，原告悦明消防承建上述消防安装工程含材料、设备、人工管理，故上述设备款及劳务款的承担方应为悦明消防，原告悦明消防的该项主张于法无据，不应支持。原告悦明消防以单方制作的损失清单为依据主张工地材料损失15万元，因无充分证据予以印证，且被告泓城置业不予认可，故该项主张证据不足，不予支持。

关于原告悦明消防主张的工程款优先受偿权问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据司法解释的规定，工程款的优先受偿权是有条件的，必须是自建设工程竣工之后的有效期限内行使。现涉案工程尚未竣工，双方即解除合同，故原告悦明消防作为承包人主张优先受偿权的条件未成就，该项主张不予支持。

关于本案被告锦喜龙公司是否应承担支付工程款责任的问题。根据庭审查明的情况，被告泓城置业认可，同时河南智博建筑设计有限公司文件审查回复单证明泓城置业是洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目中标建设单位，即开发商和投资人。泓城置业及锦喜龙公司虽均称洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目的实际所有权人为锦喜龙公司，并出示双方签订建设工程施工合同文本印证，但该合同存在重大瑕疵，即锦喜龙公司于2015年11月3日登记注册成立，2017年2月13日法定代表人变更为刘四倍，而该合同的订立时间为2015年1月1日，并有法定代表人刘四倍的签名，同时加盖公司印章。作为本合同承包人的泓城置业在合同订立时法定代表人应为刘四倍，而法定代表人处董运涛签名（注2015年7月14日泓城置业的法定代表人刘崇倍变更为董运涛）并加盖公司印章，故该建设工程施工合同不具有客观真实性，以此证明洛阳宜阳县锦龙广场（或义乌国际小商品城）项目的实际所有权人或发包人为锦喜龙公司不能成立。据此，原告悦明消防主张被告锦喜龙公司应与被告泓城置业共同承担支付诉讼标的的责任，于法无据，不予支持。

综上，原告悦明消防承建被告泓城置业消防工程，被告泓城置业作为发包方，在合同解除后，拖欠原告悦明消防的工程款不予支付构成违约，应承担违约责任。现原告悦明消防公司请求被告泓城置业支付工程款及违约损失的理由正当，但工程款数额应为固定工程造价680万元×施工工程量70%﹦476万元，减去已付工程款80万元，应再付为396万元。违约损失应以未付工程款396万元为标准，自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告泓城置业认为不存在违约行为，施工项目尚未经过验收，缺乏支付工程款成熟条件，被告锦喜龙公司认为存在部分不合格工程的意见，与客观查明的事实不符，且也没有证据支持，不予采纳。被告锦喜龙公司认为原告所施工程量没有达到90%的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告洛阳泓城置业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告河南悦明消防工程有限公司工程款396万元，并承担自2016年11月22日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

二、驳回原告河南悦明消防工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费53226元，原告河南悦明消防工程有限公司承担18000元，被告洛阳泓城置业有限公司承担35226元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　阮依娜

人民陪审员　　王　伟

人民陪审员　　沈向玲

二〇一八年二月十一日

书　记　员　　阮梦菲

李宏昌

附相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。