**、***恒建设有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终681号 上诉人（原审原告）：**，女，1985年6月8日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：***，贵州众从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州众从律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***恒建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区海宁街222号17幢1-8室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周业飞，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***恒建设有限公司（以下简称茂恒公司）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初14436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判确认茂恒公司与上诉人之夫***存在事实劳动关系。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。交警部门于2019年8月15日作出的事故认定书显示，2019年7月23日00时45分发生交通事故时，浙ＢＯ××××号重型自卸货车的所有人为茂恒公司，***系该公司驾驶员，车辆的相关保险等都是以茂恒公司名义办理的。在***死亡后，**等家属找到茂恒公司要求赔偿时，茂恒公司的法定代表人***也认可***系帮其公司开车，认为***发生交通事故死亡不属于工伤，只能按照交通事故死亡赔偿程序主张赔偿，并先行支付200000元赔偿费用。茂恒公司与案外人***之间的车辆挂靠协议怎么约定，只能约束协议双方，***也不可能知道该协议及相关内容。当时***找到***去开车只知道系帮茂恒公司开车，且该车辆属***公司所有。2.从协议看，系茂恒公司保留所有权的买卖，浙ＢＯ××××号重型自卸货车的实际所有人为茂恒公司。据了***公司提供的车辆挂靠协议是在交通事故发生后才签订的，明显在推脱责任。从协议中关于***用运输费用抵扣购车款、拒绝调配则应付清拖欠的购车款、付清购车款前茂恒公司可采取扣车等强制措施等内容来看，双方并非真正的挂靠关系，茂恒公司对***及***具有完全的支配地位，工作内容要听***公司的安排和支配。***只知道是给茂恒公司干活，工钱***公司支付。从2019年5月到直至2019年7月23日发生事故共两个多月的时间，茂恒公司对***到其处开车拉土方是认可的。 茂恒公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：确认其丈夫***与茂恒公司之间从2019年5月3日至2019年7月23日期间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：**系***之妻。2019年7月23日0时45分许，Ｇ15（沈海）高速公路往上海方向1447公里＋600米处，案外人***驾驶的重型自卸货车与***驾驶的浙Ｂ0××××号重型自卸货车发生碰撞，撞击后，浙Ｂ0××××号车向左侧翻后占据第三车道和应急车道，底盘朝来车方向并与行驶于第三车道上的案外人**驾驶的重型普通货车发生碰撞，导致***、**死亡。2019年8月15日，浙江省公安厅高速公路交通警察总队宁波支队二大队作出（2019）20003号道路交通事故认定书，认定***负事故主要责任、***负事故次要责任、**无过错无责任。浙Ｂ0××××号重型自卸货车行驶证上登记的所有人为茂恒公司。2018年12月27日，案外人***作为乙方与作为甲方的茂恒公司签订《车辆挂靠协议》，载明：一、基本情况：1.乙方购买甲方名义登记的1辆车辆（车架号ＬＢＺ356ＨＢ0ＪＡ001955）……；3.甲方同意由乙方运输费等抵扣购车款，如乙方提前解除挂靠，或不听从甲方调配拒绝为甲方项目运输的，则应在该事件发生后三日内向甲方付清拖欠购车款;4.乙方为车辆实际产权人，车辆产生的一切责任和损失由乙方承担，但在乙方付清所有购车款之前，甲方根据乙方违约情况及程度，采取扣车等制裁手段。四、乙方责任：1.乙方及其所聘请、雇佣的人员不属于甲方员工，不享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系。2.乙方及其所聘请、雇佣的人员的工资、经营资金、福利费、医疗费（含行车事故中的伤、残、亡等费用）以及各项保险费用、驾驶执照、从业资质证明等费用由乙方负责。2020年6月17日，宁波市江北区人民法院受理**、***、***诉中国人寿财产保险股份有限公司贵阳市支公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司、***、***恒建设有限公司机动车交通事故责任纠纷一案。诉讼过程中，**等撤回对***的起诉，该院经审理后于2020年10月23日作出判决，判决中国人寿财产保险股份有限公司贵阳市支公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司分别赔偿**、***、***555000元、11000元、1005779.10元，**、***、***返还茂恒公司260000元。**于2020年7月20日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认***与茂恒公司在2019年5月3日至2019年7月23日期间存在事实劳动关系，该委经审理后，于2020年9月14日作出浙甬鄞州劳人仲（2020）1132号仲裁裁决，驳回了**的仲裁请求，并于同月25日向**送达了该仲裁裁决书，**不服，于2020年9月30日向法院邮寄起诉材料，一审法院于同年10月12日进行诉前调解。 一审法院审理认为，本案争议焦点为***与茂恒公司是否存在事实劳动关系。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，是否存在管理与被管理关系、是否按时发放工资等是判定是否成立劳动关系的重要因素。在劳动争议案件中，主张劳动合同(或劳动关系)成立并生效的一方当事人对劳动合同(或劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。首先，**并没有证据证明******公司招聘入职、茂恒公司发放过***工资以及安排***工作并对***的工作进行过管理，故双方缺乏劳动关系上的隶属性。其次，***驾驶的车辆B0U159号重型自卸货车系***挂靠在茂恒公司，***系实际车主，***与茂恒公司的《车辆挂靠协议》明确约定***及其所聘请、雇佣的人员不属***公司员工，不享受职工待遇，与茂恒公司不存在劳动用工关系。**关于其家属与茂恒公司法定代表人***的对话中***认可***系其单位职工，一审法院认为***并没有明确***系其单位职工，与查明的事实不符，故不予采纳。综上，**要求确认***与茂恒公司从2019年5月3日至2019年7月23日期间存在事实劳动关系的请求，缺乏证据证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**要求确认***与茂恒公司从2019年5月3日至2019年7月23日期间存在事实劳动关系，但未提供证据证明***系***公司招聘入职、茂恒公司发放过***工资以及安排并管理***的工作等，不能证明***与茂恒公司曾就建立劳动关系达成合意，应承担举证不能的不利后果。另一方面，《车辆挂靠协议》及另案庭审录音、笔录等证据显示，***驾驶的车辆系实际车主***挂靠在茂恒公司，明确约定人员由***聘请、雇佣，与茂恒公司不存在劳动用工关系。因此，**关于***与茂恒公司存在劳动关系的主张不能成立，一审法院未予认定并无不当。 综上，**的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年四月二十五日 书记员　　***