常州市万象灯业有限公司、余姚市日月灯具有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙民终1019号

上诉人（原审被告）：常州市万象灯业有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇东风桥。

法定代表人：邹荣，董事长。

委托诉讼代理人：郑何顺，上海顺商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晓，上海顺商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**市日月灯具有限公司，住所地浙江省**市梁弄镇湖东村邱家。

法定代表人：邱银奎，总经理。

委托诉讼代理人：邵以丰，浙江三思律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嵊州市城南建设投资有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道领带园四路11号。

法定代表人：周呈亮，总经理。

被上诉人（原审被告）：绍兴市风景园林建设有限公司嵊州分公司，住所地浙江省嵊州市鹿山街道长宁路1001号嵊州市花木物流交易中心1号楼312。

负责人：边健，总经理。

被上诉人（原审被告）：绍兴市风景园林建设有限公司，住所地浙江省绍兴市严家潭7幢3楼。

法定代表人：赵健勤，总经理。

被上诉人（原审被告）：浙江易道景观工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区迪荡湖路68号1701。

法定代表人：鲁雪飞，总经理。

被上诉人（原审被告）：浙江荣泽市政园林有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道文种南路8号陶居苑7－201。

法定代表人：陈菊丽，总经理。

被上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市九华北大道353号7层。

法定代表人：童建军，总经理。

以上四被上诉人之共同委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嵊州市经济开发区投资有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道经济开发区环区西路88号。

法定代表人：陈恩勇，总经理。

委托诉讼代理人：周利雅，浙江世纪方正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李赛赛，浙江世纪方正律师事务所律师。

上诉人常州市万象灯业有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人**市日月灯具有限公司（以下简称日月公司）、嵊州市城南建设投资有限公司（以下简称城南公司）、绍兴市风景园林建设有限公司嵊州分公司（以下简称绍兴林建嵊州分公司）、绍兴市风景园林建设有限公司（以下简称绍兴林建公司）、浙江易道景观工程有限公司（以下简称易道公司）、浙江荣泽市政园林有限公司（以下简称荣泽公司）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）、嵊州市经济开发区投资有限公司（以下简称嵊州投资公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万象公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与涉案专利具有不同的设计特征，在细节上亦有较大差异，且设计理念完全不同，风格迥异，两者既不相同，也不近似。（二）除日月公司以外的各被上诉人应共同承担赔偿责任。除日月公司之外的被上诉人均能接触到日月公司的涉案外观设计专利，在明知被诉侵权设计未经过授权许可的情况下，却仍由易道公司委托万象公司按照图样生产，不符合合法来源抗辩的构成要件，应当对可能存在的侵权承担连带责任，一审仅判决万象公司承担责任有误。（三）一审判赔数额过高。1.涉案外观专利的造型较为常见，新颖性较差，不具有较高经济价值；2.日月公司未证明涉案专利产品的制造、销售和对外授权许可状况，说明该专利不具有较高的实用价值，并无仿造必要；3.万象公司仅将被诉侵权产品使用于嵊州市的公共道路建设，并未从中获利；4.日月公司并未提交有关支出维权费用的相关凭证，不能证明其相应的实际支出。

日月公司辩称：（一）被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计虽与涉案外观设计专利存在微小区别，但均属于局部细微差异，两者仍构成实质性相同。（二）万象公司的主张自相矛盾。一方面主张被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，另一方面却又主张易道公司在获取涉案专利图样后再行委托万象公司生产，实际上印证了日月公司有关被诉侵权设计与涉案专利构成实质相同的观点。（三）一审判赔偿数额并无不当。1.虽然涉案被诉侵权产品为410只，但此并非侵权事实的全部。2.被诉侵权产品的利润率较高，日月公司存在较为明显的直接损失，并有律师费、公证费、差旅费等实际支出，索赔请求应得到法院支持。

绍兴林建公司、易道公司、荣泽公司、卓越公司共同辩称：（一）涉案410只被诉侵权产品中，卓越公司购买了140只，易道公司购买的270只中，自用200只，荣泽公司使用26只，绍兴林建公司使用44只。（二）被诉侵权设计与涉案专利并不完全相同，至于是否落入涉案专利权的保护范围，由法院判定。（三）涉案被诉侵权产品系由万象公司生产后，由中标方将样品交招标方确认后再由万象公司生产，并不存在委托定作的情形。

嵊州投资公司辩称：其负责整个路段整治工程的招投标，其中被诉侵权灯具的式样是由中标方提供样品交由其负责人挑选确认后，再由中标方进行采购，至于灯具的具体样式来源其并不知情。

城南公司、绍兴林建嵊州分公司未发表意见。

日月公司向一审法院起诉，请求判令全部被诉方：1.停止侵害日月公司ＺＬ20153023××××.3号“灯具（银杏光）”外观设计专利权的行为；2.赔偿日月公司经济损失309088元，并支付维权费用10804元及律师费3万元。

一审法院认定事实：日月公司成立于1996年5月13日，注册资本3050万元，经营范围包括灯具及配件、高杆塔灯、道路灯杆、道路防护设施、交通杆、电力输电杆、通信设备的制造、加工、销售、安装；五金电器、电缆的批发、零售；太阳能路灯系列、LED路灯系列、风光互补路灯系列的制造、销售；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

日月公司于2015年7月7日向国家知识产权局申请了名称为“灯具（银杏叶）”的外观设计专利，于同年11月4日获得授权，专利号为ＺＬ20153023××××.3。经日月公司申请，国家知识产权局于2017年3月27日作出外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。日月公司按规定向国家知识产权局缴纳专利年费，该外观设计专利现属有效。

2017年1月17日，日月公司委托其代理人邱列钧向浙江省嵊州市公证处申请保全证据公证。同日，公证处公证员储某、魏某、公证人员周某1同申请人委托代理人邱列钧来到嵊州市环城南路和仙湖路交叉路口、嵊州市仙黄公路三王路口、嵊州市环区南路58号标示有“莎美股份有限公司”字样的公司门口及嵊州市兴盛街2303号标示有“嵊州市文创园”字样的小区对面的道路边，邱列钧指认上述四处的道路两侧安装的灯具侵害了申请人的外观设计专利，公证员储某对上述地段安装的部分灯具进行了拍照，公证人员周某2上述地段安装的部分灯具进行了摄像。现场拍摄照片共38张，公证人员周某3现场摄像制成光盘一式2张，一张保存于公证处，一张交予申请人保存。2017年1月23日，浙江省嵊州市公证处就上述保全过程出具了（2017）浙嵊证民字第118号公证书。

另查明，嵊州市嵊张线（城南段）道路两侧绿化景观整治工程招标人为城南公司，中标人为绍兴林建公司（绍兴林建嵊州分公司系绍兴林建公司的分公司）；嵊州市经济开发区经环西路延伸段绿化景观工程（达成路-盛张线）招标人为嵊州投资公司，中标人为荣泽公司；嵊州市经济开发区上扬、谢幕复绿工程招标人为嵊州投资公司，中标人为卓越公司；嵊张线两侧绿化景观整治工程（经盛路-东郭段）招标人为嵊州投资公司，预中标人为易道公司。

再查明，万象公司成立于2010年9月14日，注册资本为2088万元，经营范围照明灯具及配件制造、加工、销售、安装；城市及道路照明工程、园林绿化工程、钢结构工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程、市政工程设计与施工；五金产品、电子产品、家用电器、建材销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

还查明，日月公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审庭审中，日月公司没有提供实物，将公证书中被诉侵权产品照片与涉案专利进行比对，双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。日月公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，区别部分只是细微的变化。万象公司认为被诉侵权设计的俯视图没有两个槽，也没有四个孔，上面是平整的；弧度、宽度也与涉案设计不一样；被诉侵权设计内侧没有开孔；被诉侵权设计外侧面有筋，涉案专利设计没有；两者侧边开孔长度不一样，灯头与灯杆连接部位也不一样。

一审法院认为，日月公司依法享有涉案外观设计专利权，该外观设计专利现处于有效期内，专利权受法律保护。根据庭审内容及双方诉辩称理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；二、如果侵权成立，则各被诉方的侵权责任如何承担。

一、关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围，根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。经庭审比对，日月公司主张两者相同，万象公司认为，两者有众多不同点。一审法院认为，被诉侵权设计俯视图虽然没有拍摄出来，也存在万象公司指出的上述不同，但其属于微小差别，属于一般消费者施加一般注意力不易察觉的局部细微差异，两者构成实质性相同。综上，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于各被诉方的侵权责任承担问题，日月公司没有证据证明被诉方明知日月公司对涉案产品有外观设计专利权，结合该院已查明事实，该院依法认定城南公司、绍兴林建公司及其嵊州分公司、易道公司、荣泽公司、卓越公司、嵊州投资公司所招标、购买安装的被诉侵权产品均具有合法来源，涉案产品均由万象公司生产、销售，基于专利法没有禁止使用侵害外观设计专利权的产品的规定，对日月公司在诉状中提及的拆除侵权灯具的诉请不予支持。日月公司在庭审中认为万象公司未经其许可，生产、销售落入涉案专利权要求保护范围的被诉侵权产品，构成我国专利法规定的专利侵权行为，应当承担相应的停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。关于具体赔偿金额，专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于日月公司未提交充分证据证明其损失或者万象公司获益，该院综合考虑涉案专利的类型及创新程度、侵权行为的性质情节等因素，酌定万象公司赔偿日月公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用12万元。城南投资公司、绍兴林建嵊州分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年9月19日判决：一、万象公司立即停止生产、销售侵害日月公司享有的专利号为ＺＬ20153023××××.3、名称为“灯具（银杏光）”的外观设计专利权的产品的行为；二、万象公司于判决生效后十日内赔偿日月公司经济损失12万元（包括日月公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回日月公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6548元，由日月公司负担2161元，万象公司负担4387元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

根据万象公司的上诉请求和理由及各被上诉人的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；2.涉案合法来源抗辩能否成立，各被诉方是否应共同承担责任；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权设计与涉案专利相比，万象公司认为存在以下区别：1.在灯具顶部位置，涉案专利具有长条状的散热片及远端两侧各四个圆孔的设计，被诉侵权设计则无对应设置；2.涉案专利左右视图均有长条状镂空，被诉侵权设计则在镂空处的中段设有两横条；3.涉案专利仰视图轮廓为两侧长边弧形外凸的类六边形，被诉侵权设计的对应轮廓则大致为长方形；4.设计理念不同，涉案专利为仿银杏叶设计，被诉侵权设计整体则呈蛇形。日月公司则认为，被诉侵权设计与涉案专利的区别细微，万象公司抄袭意图明显，两者构成高度近似。本院认为，涉案专利的名称“灯具（银杏光）”明确诠释了设计要点所在，即具有类似银杏叶的整体视觉效果，被诉侵权设计在灯具的整体轮廓和内侧的镂空设计上均与涉案专利高度近似，亦呈现了与银杏叶相近的视觉观感。虽然被诉侵权设计相较涉案专利，缺乏顶部的散热片及圆孔的设计，但该位置属于在使用时不容易观察到的部位；被诉侵权设计中的侧面横条设置、与涉案专利在顶部轮廓上的区别均系细微差异；这些区别均不足以对整体视觉效果产生显著影响。综上，秉承“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，两者构成近似，应认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二

本案中，城南公司和嵊州投资公司作为招标方，仅负责从投标方所提交的灯具样品中选定最终样式，既未事先向投标方指定图样，也未实施专利法所禁止的制造、销售外观设计专利产品等行为，其使用被诉侵权产品的行为并不构成对外观设计专利权的侵害，无需承担任何侵权责任。绍兴林建公司及其嵊州分公司、易道公司、荣泽公司、卓越公司主张其所采购的涉案被诉侵权灯具均源自万象公司，并提供了相应证据予以证明，万象公司对此亦予以认可。现有证据也不足以证明上述公司知道或应当知道其采购的被诉侵权产品为专利侵权产品，故应认定其所主张的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。虽然万象公司主张上述公司系从招标方处获取涉案专利图样后，再行委托其生产，但未能提供有效证据加以证实，本院不予采信。

关于争议焦点三

鉴于日月公司因被侵权所受到的损失和万象公司因侵权获利的具体数额均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到涉案专利的类型及创新程度、授权时间，万象公司的经营规模，涉案被诉侵权行为的性质，被诉侵权产品的售价、涉案销售数量等具体情节及日月公司为制止侵权所支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额12万元，在合理自由裁量范围内，并无不当，应予维持。

综上所述，万象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由常州市万象灯业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　宇

审判员　刘建中

审判员　何　琼

二〇一九年一月二十一日

书记员　刘雨潇