上海春怡市政工程有限公司、上海奉贤建设发展集团市政公路工程有限公司与中铁十五局集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终6885号

上诉人(原审被告)：上海春怡市政工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：王锡忠，总经理。

委托诉讼代理人：吴忠革，上海徐红卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海奉贤建设发展集团市政公路工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：陈强，总经理。

委托诉讼代理人：陈妤霞，上海市昆仑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1961年9月25日生，汉族，住上海市奉贤区。

被上诉人(原审原告)：***，男，1961年9月17日生，汉族，住上海市奉贤区。

被上诉人(原审原告)：曹春，男，1969年4月6日生，汉族，住上海市奉贤区。

上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶春，上海春晓律师事务所律师。

原审被告：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：张喜胜，董事长。

原审第三人：张天才，男，1954年3月8日生，汉族，住上海市奉贤区。

上诉人上海春怡市政工程有限公司(以下简称“春怡公司”)、上诉人上海奉贤建设发展集团市政公路工程有限公司(以下简称“奉贤市政公司”)因与被上诉人***、***、曹春(以下简称“***一方”)，原审被告中铁十五局集团有限公司(以下简称“中铁公司”)，原审第三人张天才建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初13236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人春怡公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、中铁公司将S6公路新建工程1标段收费站及管理用房工程(以下简称“讼争工程”)承包给奉贤市政公司施工，刘春华系项目负责人，代表奉贤市政公司与***及张天才签订了工程合同，***与奉贤市政公司是挂靠关系，根本不存在春怡公司挂靠奉贤市政公司的事实。只是在春怡公司取得建筑施工资质后，经各方协商，春怡公司才继受了奉贤市政公司的合同权利义务；2、讼争工程转包给***后，刘春华继续对施工进行管理，***一方应当支付管理费。***一方不一定要支付20%的管理费，但不支付是不对的；3、ETC三期改造与岛头是两个不同的工程项目，***一方施工的合同范围内的岛头工程款在汇总表中已经予以结算，而ETC三期改造的土建工程不是***一方施工。

上诉人奉贤市政公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判奉贤市政公司无需承担连带责任，或者发回重审。事实与理由：春怡公司借用奉贤市政公司资质与中铁公司签订《收费站及管理用房施工合同》，双方是明知的，春怡公司是讼争工程的实际承包方。春怡公司取得建筑施工资质后，合同的相对方就是春怡公司与中铁公司，整个工程与奉贤市政公司无关。

被上诉人***一方辩称：1、一审中，春怡公司是认可挂靠在奉贤市政公司的，各方没有任何异议；2、施工合同无效，关于管理费的约定当然无效；3、岛头土建是***一方施工的。请求本院驳回上诉，维持原判。

原审被告中铁公司、原审第三人张天才均未作陈述。

***一方向一审法院提起诉讼，请求判令：1、春怡公司支付工程款4,431,685元；2、春怡公司支付上述工程款逾期付款利息(自2017年4月16日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、奉贤市政公司、中铁公司对春怡公司上述债务承担连带责任。

一审法院经审理查明事实如下：奉贤市政公司原名称为上海古越市政建筑工程有限公司，于2015年10月变更为现名称。

2011年5月25日，中铁公司S6公路1标项目经理部(甲方)与奉贤市政公司签订《收费站及管理用房施工合同》，约定：工程范围与内容为本标段收费站及管理用房工程包含建设单位提供的施工图纸上全部专业内容；工期214日历天，承包方式为工程总价承包，包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工及验收通过；暂定承包价5,534,299元，甲方提取6%作为总包管理费，最终结算价以乙方承揽合同范围内甲方与建设单位最终结算价为基数计算；乙方现场负责人为刘春华，工程缺陷责任期2年，保修期5年，工程质量保证金为总价5%，质保金在工程缺陷责任期满后30日内无息返还；刘春华作为乙方代理人在施工合同上签字。奉贤市政公司向中铁公司出具收款委托书，声明奉贤市政公司委托刘春华处理S6-1标房建标的项目管理及收款等一切事务，项目进度款及结算工程款由春怡公司代收，并确定了开户行及账号。同月27日，刘春华(甲方)与张天才、***(乙方)签订《工程合同》，约定：甲方因S6收费站项目的需要，将本项目的管理房、收费棚工程分包给乙方，施工内容为管理房、收费站建造，工程进度根据业主的总体规划要求进行；合同总价由中铁公司中标价为结算额，由乙方直接与业主结算，甲方在乙方结算总额中提取20%作为前期费用，工程涉及的质保金根据总合同同步进行，在质保期满后支付等。

2012年10月6日，春怡公司与***一方签订《关于S6管理房、收费站建造工程合同有效延续证明》，约定刘春华与张天才、***签订的工程合同由***一方继续履行等。2017年3月10日，中铁公司S6公路1标项目经理部(甲方)与奉贤市政公司S6公路1标房建项目部(乙方)签订《结算协议》，约定：双方签订的《收费站与管理用房施工合同》已完工，合同清单与结算清单对比后，增加一般工程变更单1,207,945元，工程业务签证单154,075元等，结算金额合价为7,033,088元，刘春华作为乙方代表签字。

在施工过程中，春怡公司施工了其中的空调、百叶窗及收费亭共计工程款308,203元；中铁公司向***一方提供了施工用材料共计1,216,270.92元；中铁公司已向春怡公司支付了工程款4,927,189元。2013年6月，讼争工程竣工验收。

各方当事人对以下部分存在争议：

1、***一方提供了2015年的工程业务签证1份，内容为增加路面发生费用206,285元、室外消防管道发生费用197,026元、室外雨污水管道费用457,286元，合计860,597元，经审核，仅同意增加路面费用72,169元，其余部分不予增加。***一方认为应在结算清单的工程款之外增加工程款860,597元；春怡公司不认可，认为应由中铁公司确定；中铁公司认为该签证已明确仅增加72,169元，且在结算协议中的工程业务签证单中已计入。

2、对于春怡公司付款，春怡公司提供了付款情况，共计已付378万元。***一方认可收到3,472,000元，其余部分：2012年1月18日支付上海耀旭商贸有限公司(以下简称“耀旭公司”)的12万元认为给曹春的10万元是另外工程的，其余2万元也不是工程款；2012年1月19日给张天才的5万元是暂借款不是工程款；给邢小伟的72,000元不认可；给曹春的66,000元没有原件不认可。张天才认为耀旭公司是其开设的，2012年1月18日的12万元确收到，但都转给了曹春，是因曹春没有账户，委托其以公司名义收款，该款是另外工程的，与讼争工程无关；2012年1月19日的5万元是以前刘春华、***与其3人在其他工程中其垫付的款项，后刘春华(春怡公司)给付的，与讼争工程无关。对于曹春的66,000元，春怡公司提供了2012年9月的付款凭证，其中2万元是春怡公司转给曹春的借款，3万元是曹春向刘春华个人的借款。对此曹春认可5万元是借款，但其自2012年10月才参与讼争工程，该5万元与讼争工程无关。

3、春怡公司认为其交由周德福施工了ETC(即岛头)改造，该部分工程款195，321元应扣除，提供了交易凭证、付款通知及2013年6月的一般设计变更单。***一方否认ETC改造是春怡公司交由他人施工，对春怡公司证据不予认可；中铁公司认为该工程款195,321元是ETC改造的土建费用，已计算在结算总价中，但是由谁施工不清楚，对于ETC改造的机电部分不在结算中。

4、春怡公司认为还有借用工具2,500元、借用施工人员费用64,000元应在工程款中扣除，提供了暂借条及证明。对此***一方认为借用工具已经归还，张天才认为工具留在工地上，其余均不予认可。

一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。春怡公司因没有相应建筑施工资质而挂靠奉贤市政公司与中铁公司签订施工合同承包讼争工程，春怡公司又将讼争工程转包给***、张天才，此后春怡公司又与***一方签订延续证明，讼争工程由***一方实际施工完成。故上述当事人间的施工工程合同均违反了法律法规规定，应属无效。

虽然施工工程合同无效，但因讼争工程已竣工并实际使用，故***一方要求支付工程款，予以支持。关于工程款数额，根据刘春华代表奉贤市政公司与中铁公司的结算协议可以确定工程结算总额为7,033,088元。***一方认为应增加工程业务签证中的860,597元，但该签证中已明确仅认定72,169元，且在结算协议中已增加了工程业务签证单这一项的数额，故***一方主张的该工程业务签证的数额，不予认可。对于***一方认可的春怡公司完成施工的空调、百叶窗、收费亭项目金额308,203元及中铁公司所供材料款1,216,270.92元，应予以扣除。对于春怡公司主张的借用工具及借用施工人员费用，没有提供充分证据证实，不予认定。对于春怡公司主张的ETC改造费用，中铁公司陈述为土建费用且已计入结算协议中，春怡公司与***一方就讼争工程已签订有施工合同，其未充分举证证明另行委托他人施工完成了ETC改造项目，故该费用不应予以扣除。

对于春怡公司付款数额，一审法院分析如下：2012年1月18日支付耀旭公司的12万元，虽***一方及张天才认为系另外的工程款，但未提供相应证据，故认定为讼争工程的工程款；对于2012年1月19日支付张天才的5万元，虽标注为暂借款，但在工程施工中以暂借款方式支付工程款项符合常理，故认定为讼争工程的工程款；对于给邢小伟的72,000元，***一方不认可，春怡公司没有证据证实邢小伟与***一方关系，故不予认定；对于给曹春的66,000元，其中16,000元没有依据不予认定，其余5万元系曹春向春怡公司或刘春华的借款，而支付该5万元时曹春尚未成为讼争工程的实际承包人，故该5万元也不予认定。故春怡公司已付***一方工程款为3,642,000元。

对于春怡公司主张与***一方合同约定的应扣除前期费用20%进行结算，实际该前期费用即为管理费，该约定违反法律规定，不予支持。讼争工程已竣工验收且质保期已满，***一方所完成施工的工程款应为7,033,088-308,203-1,216,270.92=5,508,614.08元，故春怡公司应付工程款为5,508,614.08-3,642,000=1,866,614.08元。因春怡公司未及时支付工程款，应承担相应的利息损失，***一方关于逾期付款利息损失的诉请，符合法律规定，予以支持。春怡公司借用奉贤市政公司资质签订施工合同，奉贤市政公司作为春怡公司的被挂靠单位，对于春怡公司的上述付款责任应承担连带责任。相对于***一方，中铁公司作为讼争工程的发包人，就其提供的现有证据，其未付讼争工程的工程款金额为7,033,088-4,927,189-1,216,270.92=889,628.08元，故其应对春怡公司的付款责任在未付款889,628.08元范围内承担付款责任。据此，判决：一、上海春怡市政工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付***、***、曹春工程款1,866,614.08元；二、上海春怡市政工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付***、***、曹春工程款逾期付款利息损失(以1,866,614.08元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月16日计算至判决生效之日止)；三、上海奉贤建设发展集团市政公路工程有限公司对上海春怡市政工程有限公司上述第一、二项给付义务承担连带责任；四、中铁十五局集团有限公司对上海春怡市政工程有限公司上述第一、二项给付义务在未付款889,628.08元范围内承担付款责任。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，各方当事人未提供新证据。

本院认为，根据当事人一审中提供的材料和庭审笔录可知，春怡公司因没有相应建筑施工资质而挂靠奉贤市政公司与中铁公司签订了施工合同，后又将讼争工程转包给***、张天才，故上述当事人间的施工合同违反法律法规规定，应属无效。春怡公司在一审中辩称其挂靠在奉贤市政公司名下，现二审中改口称并非其挂靠奉贤市政公司，违反禁反言原则，本院不予采信。

关于ETC三期改造的土建工程问题。春怡公司与***一方签约时ETC三期改造尚未开始。春怡公司承接ETC三期改造后未与实际施工人签订过书面施工合同，而中铁公司已将该土建费用计入结算协议中。因三期改造的土建区域在***一方施工的区域内，在春怡公司未提供确凿证据证明其委托他人实际进行了施工的情况下，本院采信***一方的说法，推定***一方为实际施工人，故该费用不应予以扣除。春怡公司只需将该工程款交给***一方即完成了支付义务。如他人有确凿证据能证明其为实际施工人，可另行向***一方主张。

关于管理费问题。合同虽然无效，但工程已竣工并实际使用，实际施工人***一方要求支付工程款，法院应予支持。讼争工程施工中，春怡公司亦派人进行了管理，本院根据公平原则，参照双方的合同约定，酌情确定***一方应扣除的管理费数额。

关于挂靠问题。本案涉及挂靠及违法分包两类无效情形，虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。民事法律行为有效应具备三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的施工合同因不具备第二个要件而无效。没有资质的实际施工人借用资质与发包人签订的施工合同因不具有第三个要件而无效。根据合同法有关规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。故实际施工人***一方既可直接向发包人中铁公司请求参照合同约定支付工程价款，中铁公司在欠付工程款范围内承担责任；亦可根据合同相对性原则向违法分包人春怡公司主张工程款。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》对于出借用资质的责任承担，明确规定了挂靠人与被挂靠人应对工程质量损失承担连带赔偿责任，但未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。而通常被挂靠人仅出借资质给挂靠人，并不对挂靠人承担其他义务。故实际施工人***一方向被挂靠人奉贤市政公司主张工程款的连带责任，既缺乏法律依据，又缺乏合同依据，本院不予采纳。奉贤市政公司上诉称其不应承担连带责任，于法有据，本院应予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初13236号民事判决第四项；

二、撤销上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初13236号民事判决第一、二、三项；

三、上海春怡市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***、***、曹春工程款1,680,000元；

四、上海春怡市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***、***、曹春工程款逾期付款利息损失(以1,680,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月16日计算至判决生效之日止)；

五、***、***、曹春其余诉讼请求，不予支持。

一审案件受理费42,253元，减半收取21,126.50元，财产保全费5,000元，合计26,126.50元，由***、***、曹春共同负担16,459.70元，由上海春怡市政工程有限公司共同负担9,666.80元；二审案件受理费34,406.18元，由***、***、曹春共同负担14,966.61元，由上海春怡市政工程有限公司负担19,439.57元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

法官助理何倩

审判长　陈　俊

审判员　邬海蓉

审判员　俞　璐

二〇一九年十月八日

书记员　韩燕萍

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，担建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……