***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂10民终653号 上诉人（一审被告）：***，男，1963年10月20日出生，汉族，住湖北省宜都市。 被上诉人（一审原告）：***，男，1963年7月8日出生，汉族，住湖北省沙洋县。 委托诉讼代理人：***，湖北泽创律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：扬州鼎安建设有限公司，住所地：江苏省扬州市***小官***诞路5号。 法定代表人：**多，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（一审被告）：中铁三局集团天津建设工程有限公司，住所地：天津市津南区双港镇上海街58号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、扬州鼎安建设有限公司（以下简称扬州鼎安公司）、中铁三局集团天津建设工程有限公司（以下简称中铁三局公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院(2021)鄂1003民初1890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担损失；3.一审判决的赔偿款101441.50元，由被上诉人扬州鼎安公司、中铁三局公司共同承担；4.返还上诉人已垫付的医药费及其它费用32093.00元。事实和理由：1.一审法院在扬州鼎安公司未到庭就判决，未能对本案的事实审理清楚，偏袒了被上诉人，对上诉人严重不公和极大伤害。2.***和上诉人***，在中铁三局荆州城北快速路做防水工程，由中铁三局公司包工包料并提供防水材料，由上诉人和被上诉人***、文要华、***负责施工。现场管理由扬州鼎安公司负责施工质量、安全进度和工程决算、工资支付，一审***已提供工资支付清单。3.扬州鼎安公司、中铁三局公司称没有和***签定劳动合同，没有关联性。***和上诉人***进场施工后，都已登记，由中铁三局公司购买了国家强制性建筑工伤保险。***受伤后，扬州鼎安公司垫付门诊费790元，***已出具。被上诉人公司报了保险，并立案受理，保险公司经办人明声灿，电话189××******，中国平安财险，因疫情和工程完工，两被上诉公司不能及时提供理赔的相关材料，使得***不得已上诉维权。4.被上诉人称没有签劳动合同不承担责任，上诉人认为上诉人和***进场施工，就已经形成事实劳动合同关系，而且施工有1年半未签合同，责任在二被上诉人。***和上诉人为了生活，没有过错。5.上诉人在***受伤后，积极把伤者送到医院治疗。被上诉人也垫付了门诊费用790元，最后就不管了。上诉人从其他工人工资中垫付各种费用三万多元，被上诉人承诺已垫付的医疗费用全额报销，由保险公司承担，从今年元月至7月，***、上诉人、保险公司多次要求被上诉人提供相关理赔材料未果，责任不在上诉人和***。综上所述，扬州鼎安公司、中铁三局公司存在明显过错行为，***所诉求的费用应由两被上诉人承担。 被上诉人***辩称，同意上诉人第三项上诉请求，不同意上诉人第一项、第二项、第四项上诉请求。1.根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人***在工程中提供劳务，***作为雇佣方，有为***的工作提供安全保障的义务，故***应对***在提供劳务期间所致的身体伤害的经济损失承担赔偿责任。根据劳动合同法第94条规定：个人承包违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中被上诉人扬州鼎安公司将工程分包给不具备施工资质的上诉人，被上诉人***在施工过程中受伤，扬州鼎安公司应当与上诉人承担连带赔偿责任。2.被上诉人扬州鼎安公司未参与一审诉讼程序，并不影响本案中上诉人***承担赔偿责任。 被上诉人中铁三局公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。***与答辩人无任何雇佣关系或合同关系，其向答辩人主张权利没有事实和法律依据。答辩人已经将涉案项目的部分劳务工程依法分包给具有相应施工资质和安全生产资质的扬州鼎安公司，不存在转包或违法分包的过错行为。且合同明确约定由扬州鼎安公司负责分包范围内的施工质量、安全、工资支付等，是劳务分包关系，上诉人在上诉状中也确认了该事实。因此答辩人不应承担本案的赔偿责任。 被上诉人扬州鼎安公司未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等损失等共计131653元。2.本案诉讼费、鉴定费等由被告方承担。 一审法院认定事实：2020年9月，被告***请原告***到荆州市城北快速路项目工地做工，约定由被告***安排原告***工作时间及内容，工资为日结，工资标准为每天200元。2020年12月18日，原告在两三米高的梯子上做防水时，因架梯不稳从高处摔下。事故发生后，原告***被送往荆州市中心医院住院治疗21天，支付医疗费26673.01元、护理费4620元。被告***垫付医药费等各项费用共计32093.01元。原告入院诊断：左侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.3个月后下地行走，卧床时行右踝功能锻炼，预防关节僵硬；2.骨折愈合后需再次手术取出内固定物；3.肝内结节样病变建议定期复查，戒酒；4.每月复查一次，不适随诊。原告***委托荆州长江法医***定所对其伤残等级、后续治疗费、误工休息时间、护理时间及营养时间进行评定。荆州长江法医***定于2021年4月26日作出荆长法司鉴所[2021]临鉴字第140号《***定意见书》。鉴定意见：1.被鉴定人***于2020年12月18日因意外致左足肢损伤的伤残程度为十级伤残；2.建议给予后续治疗费捌仟元整；3.伤后误工休息时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。为此，原告支付鉴定费2950元。原告认为，此次事故共造成原告损失医疗费26673.01元、后期治疗费8000元、住院伙食补助费1050元、伤残赔偿金75202元、营养费4500元、误工费28350元、护理费10521元、交通费1500元、精神抚慰金5000元、鉴定费2950元，共计163746.01元，扣除被告***垫付的32093.01元，被告还应赔偿131653元。一审法院认为，原告***向被告***提供劳务，双方形成雇佣法律关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告***作为雇主应当承担赔偿责任。因原告在从事雇佣活动中，对安全未尽到相关的注意义务，有一定的过错，其应承担相应的责任，一审法院酌情由原告自己承担30%的责任，由被告***承担70%的责任。原告***主张被告扬州鼎安公司、被告中铁三局公司应对其损失承担连带赔偿责任，但未提供充分证据证明上述两公司与本案有关联性，故被告扬州鼎安公司、中铁三局公司不承担赔偿责任。对于原告的各项损失，一审法院根据原、被告的诉辩意见及相关法律、司法解释的规定，确认如下：1.原告主张的医疗费26673.01元，有住院期间的票据佐证，予以认定。2.原告主张的后续治疗费8000元，原告提交了出院记录、***定意见书等证据，结合原告受伤之事实，对原告主张的后续治疗费8000元予以认定。3.原告主张的住院伙食补助费1050元（21天×50元），原告因伤住院治疗21天，原告的该项主张符合法律规定，予以认定。4.原告主张的残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%），根据***定意见书显示，原告因伤造十级伤残，原告的该项主张符合法律规定，予以支持。5.原告主张的营养费4500元（90天×50元），原告因伤住院治疗21天，结合出院医嘱及***定意见书，原告主张其营养期为90日一审法院予以确定，结合当地生活水平等因素，确定营养费按30元/天计算，确定原告的营养费共计2700元。6.原告主张的误工费28350元（57477元/年÷365天×180天），结合其住院时间、伤情及医疗机构的医嘱，认定误工时间为111天。至于其误工费标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告未提交其收入证明，应当参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资来计算其误工费，因原告系在外从事临时工，故参照2021年湖北省居民服务和其他服务业的平均工资44506元/年计算为宜。则原告主张的误工费，支持13534.7元（44506元/年÷365天×111天）。7.原告主张的护理费10521元（42677元÷365天×90天），原告的该项主张符合法律规定，予以认定。8.原告主张的交通费1500元，原告未提交相应的票据，不予支持。9.原告主张的精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残等级及其过错程度，酌定原告的精神抚慰金按3000元支持。10.原告主张的鉴定费2950元，原告提供了相应的票据，对原告的该项主张予以支持。综上，原告***主张的损失为143630.71元，故原告应自负30%的损失为42189.21元[（143630.71元－精神损害抚慰金3000元）×30%]，被告***应赔偿70%的损失为101441.50元[（143630.71元－精神损害抚慰金3000元）×70%＋精神损害抚慰金3000元]。扣除被告***已支付的费用，其还应向原告支付69348.49元（101441.50元-32093.01元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***赔偿原告***各项经济损失共计69348.49元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1466元，由原告***、被告***各负担733元。 二审中，***向本院提交一份证据：证据一，微信截图一页，主张系保险公司与***、扬州鼎安公司、***协商保险理赔的微信截图，源于***手机，拟证明由扬州鼎安限公司赔偿***损失。微信对话时间刚开始是2021年1月23日，后面从拉进邀请群聊TC是今年3月保险公司催我们办理，部分内容是一审后发生的。 ***质证意见：对证据三性均无异议，对证明目的有异议，证据内容***所称小包工头字样，恰恰可以证明***受***雇佣，双方存在雇佣事实。中铁三局公司质证意见：对三性予以认可，对其证明目的不需要我方承担责任予以认可，其他证明目的不发表质证意见。扬州鼎安公司未提交质证意见。 中铁三局公司向本院提交两组证据：证据二，中铁三局公司与扬州鼎安公司签订的荆州市城北快速路（引江济汉渠～上海大道）项目工程劳务分包合同一份，拟证明中铁三局公司与扬州鼎安公司是劳务分包关系，扬州鼎安公司是合法的分包商，合同第15条保险条款证明扬州鼎安公司为其员工办理工伤保险、意外伤害保险及理赔事项。证据三，扬州鼎安公司的营业执照、国家企业信用信息公示系统查询信息、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、全国建筑市场监管公共服务平台查询信息、国家税务总局***税务局出具的一般纳税人证明、***住房和城乡建设局出具的证明扫描件各一份，拟证明扬州鼎安公司具有相关资质的分包商，中铁三局公司合法分包。一审时不知道扬州鼎安公司不到庭，认为上述证据应由扬州鼎安公司提供。 对该证据二，***、***对证据三性及证明目的均无异议。对证据三，***质证意见：证据三性及证明目的均无异议；***质证意见：监管不到位，应负连带责任。扬州鼎安公司未提交质证意见。 其他当事人未向本院提交新证据。 对上述证据本院认定如下：证据二各方均无异议，本院予以采信；证据三各方均未对其真实性提出异议，真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据一中***自称为小包工头，结合证据二、***有关其请***到案涉工地做本案其他证据综合评定； 除当事人争议的事实外，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定各方关系是否适当，扬州鼎安公司、中铁三局公司应否与***承担连带赔偿责任。 一审认定***受雇于***，对此***虽提出异议主张二人与扬州鼎安公司、中铁三局公司系劳动关系，但未能举证证明。且***向本院提交的微信聊天截图中*****其为小包工头。一审中*****其跟扬州鼎安公司做防水，口头协议按面积结算，***便请***到案涉工地做工，***给他发工资，口头协议每天200元，***对此亦认可。据此，一审认定***受雇于***，双方之间系劳务关系并无不当。***该上诉主张不能成立。另，扬州鼎安公司虽未应诉，但据中铁三局公司提交的其与扬州鼎安公司签订的荆州市城北快速路（引江济汉渠～上海大道）项目工程劳务分包合同、***提交的微信聊天截图、中铁三局公司向一审法院提交的扬州鼎安公司出具的问题代发工资授权书、各方**等证据，可认定：中铁三局公司将案涉荆州市城北快速路（引江济汉渠～上海大道）项目工程2标管道、管廊工程分包给扬州鼎安公司，扬州鼎安公司将其中防水分包给***，***为此雇请***做工。2020年12月18日***在两三米高的梯子上做防水时因架梯不稳摔下受伤。扬州鼎安公司具有分包相关资质。***、***均自述无防水和高处作业资质。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案***在为***提供劳务过程中所受损害，扬州鼎安公司将部分工程分包给无相应资质的***，扬州鼎安公司、***应对***的损失承担连带赔偿责任。中铁三局公司已举证证明其分包商扬州鼎安公司具有相应资质，故其不承担责任。本案***的经济损失，一审判决***自担30%责任，各方均无异议，应予认定。***承担101441.50元，扬州鼎安公司对此承担连带赔偿责任。扣除***已支付的32093.01元，***、扬州鼎安公司还应连带赔偿***69348.49元。 综上所述，***的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院(2021)鄂1003民初1890号民事判决； 二、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***各项经济损失共计69348.49元，被上诉人扬州鼎安建设有限公司对此承担连带赔偿责任； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1466元，由被上诉人***、上诉人***各负担733元。二审案件受理费2328元，由被上诉人扬州鼎安建设有限公司、上诉人***各负担1164元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　殷　芳 审 判 员　　熊　艳 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***