某某与浙江永邦建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市洞头区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0305民初649号

原告：***，男，1979年9月5日出生，汉族，住安徽省颖上县。

委托诉讼代理人：章魁衡，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：浙江永邦建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山勤奋组团****。

法定代表人：吴守权。

原告***与被告浙江永邦建设有限公司（以下简称永邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序。本案于2020年8月28日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人章魁衡、被告永邦公司法定代表人吴守权均到庭参加诉讼。本案于2020年11月11日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人章魁衡、被告永邦公司法定代表人吴守权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1313236.9元及赔偿利息损失（利息以1313236.9元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款854617.18元及赔偿利息损失（利息以854617.18元为基数，自起诉之日起按问期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）。事实与理由：2014年3月11日，原告***与被告浙江永邦建设有限公司（原名称：温州市鸿建建设工程有限公司）签订《水电安装工程施工承包协议书》，协议约定：原告承包被告中标承建的洞头区洞头县元觉“兴港家园”（一期）农房集聚工程水电安装工程，双方约定被告向原告收取总工程款的19%款项作为管理费，并约定水电质保修期为竣工验收之日起2年。上述合同签订后，原告按照合同约定完成了涉案工程，并且涉案工程于2017年8月20日通过竣工验收，于2019年年底完成水电工程结算审核，确定原告完成的工程量为3164490元，扣除管理费后被告应当向原告支付剩余工程款项2563236.9元。但被告却未依约支付全部工程款，截止原告提起本案诉讼，被告仅支付140万元（含建设方支付14万元），尚欠原告1313236.9元工程款。原告认为，原被告双方之间签订的《水电安装工程施工承包协议书》，系双方的真实意思表示，原告按照合同约定完成涉案工程并验收合格后，被告应当依约向原告支付工程款，被告未按约及时向原告支付工程款，已构成违约。因原告承建的水电工程中追加部分工程量尚未审计完成，无法统计增加部分工程金额，故原告先就合同内工程款854617.18元先行主张，对增加部分另行主张。故原告诉至法院，遂成诉争。

被告永邦公司在庭审中辩称：原告违约导致被告损失，应从工程款中予以扣除。2016年3月30日，原告出具的承诺：“40天内完成合同的全部施工任何及配合办理竣工验收手续；如未能在规定时间完成，则赔偿甲方损失及5%工程质量保修金，水电安装项目按合同价70%结算”，该承诺书签署后，至2016年7月24日，原告再次出具承诺书，确认工期已超时长的事实，并承诺在2016年7月31日内完成8个项目的工程量，逾期则每天罚款15000元，但直至2017年1月20日经预验收，仍有“屋面太阳能冷热水管未出屋面、配电箱缺过压保护器”等内容未按约定完成，故应按照约定赔偿173天共计2595000元的违约金。基于上述事实，本工程经按照固定价格结算工程款，因原告的违约行为造成被告严重损失，本案工程应按照合同价的70%结算，再扣除原告应赔偿的5%工程质量保证金、合同总造价的75%的税务发票税款，被告的已付款已经超过应付款，无需再向原告支付任何工程款，并保留向原告追诉其违约赔偿的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、关于空气开关是否已经按期安装完成。根据原告于2016年7月24日出具的承诺书中“……2.配电箱锈迹除锈，局部空开未完成”、2016年8月3日的涉案工程《监理月报》中写明：“水电水内灯具、开关面板安装、测试完成”、“水电安装分户总表整改安装完成”，结合设计人员的谈话笔录，能够证明出具2016年8月3日《监理月报》时局部空开已经完工，对被告提出局部空开未完工的答辩不予采信。二、关于屋面太阳能热水管是否已出屋面，根据原告于2016年7月24日出具的承诺书中确认“屋面太阳能热水管未出屋面”以及2017年1月20日经预验收时，预验收单位提出的“屋面太阳能冷热水管未出屋面”，在原告提供的2016年8月3日《监理月报》无法证明屋面太阳能冷热水管已出屋面的情况下，本院对屋面太阳能热水管已出屋面的事实不予确认。本院认定事实如下：2014年3月11日，原告***与被告浙江永邦建设有限公司（原温州市鸿建建设工程有限公司）签订了一份《水电安装工程施工承包协议书》，协议约定：原告承包被告中标承建的洞头区洞头县元觉“兴港家园”（一期）农房集聚工程水电安装工程，工程造价为2783478元（以商务标安装部分中标价为准），被告收取19%作为各种配合费用（包括挂靠费），并约定支付方式为按照每月的工程量的80%支付给原告，预验收后再支付工程造价的10%，竣工验收后支付5%，保修金5%等保修期过后一个月内全部结清。被告与涉案工程发包人签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定涉案工程电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。上述合同签订后，原告于2016年3月30日向被告出具一份承诺书，承诺40日内完成合同内的全部施工任务及配合办理竣工验收手续，若未能在规定的时间内完成合同内的全部施工任务，原告自愿无条件退场，本工程的水电分包合同自然终止，并承担由此给被告造成损失的全部费用及5%工程质量保修金，按合同价完成工程量的70%结算工程款。原告又于2020年7月24日出具一份承诺书，确认未完成工程量为“……2.配电箱锈迹除锈，局部空开未完成。3.屋面太阳能热水管未出屋面……”等8项内容，并约定于2016年7月31日全部完成，如延迟则每天罚款15000元，从工程款中扣减。涉案工程已于2017年8月20日通过竣工验收，截至原告起诉之日，被告仅支付工程款140万元。根据工程造价2783478元扣除19%作为各种配合费用（包括挂靠费），被告应付工程款为854617.18元。原告认为，因其承建的水电工程中追加部分工程量尚未审计完成，无法统计增加部分工程金额，故原告按照合同约定，现就合同内工程款进行主张，待追加工程量设计完毕之后，对增加部分另行主张。故原告诉至法院，遂成诉争。

另查明，局部空气开关已于2016年8月3日前完成施工，屋面太阳能热水管未按2016年7月24日的承诺书约定完成施工。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案工程款是否应当按照合同总价70%结算工程款并扣除工程造价5%的质量保证金、工程造价75%的税务发票税款；二、原告是否存在违约行为；三、若存在违约行为，应承担多少违约责任。

关于第一个争议焦点，被告依据原告于2016年3月30日出具的承诺书，认为原告超出工期较长，故应按照合同总价70%结算工程款并扣除工程造价5%的质量保证金、工程造价75%的税务发票税款，但该承诺书明确说明“若未能在规定的时间内完成合同内的全部施工任务，原告自愿无条件退场，本工程的水电分包合同自然终止，并承担由此给被告造成损失的全部费用及5%工程质量保修金，按合同价完成工程量的70%结算工程款”，本案中，原告至始未退场，涉案分包合同亦未提前终止，不符合按照合同总价70%结算工程款并扣除工程造价5%的质量保证金、工程造价75%的税务发票税款的条件，故对被告按照合同总价70%结算工程款并扣除工程造价5%的质量保证金、工程造价75%的税务发票税款的答辩，本院不予确认。

关于第二个争议焦点，根据原告于2016年7月24日出具的承诺书中承诺于2016年7月31日前完成确认的8项剩余工程量，虽已完成其余7项工程量，但屋面太阳能热水管未按该承诺书约定日期完成施工，已构成违约，本院对被告的该项答辩予以确认。

关于第三个争议焦点，被告认为，原告违约，应按照承诺书约定延迟一日则罚款15000元，并直接从工程款中扣减，原告则认为上述违约金约定明显过高，对原告显失公平，应当参考被告与涉案工程建设方签订的承包协议中约定的，若被告发生逾期的，则被告需承担不超过总工程量2%来计算本案违约金。本院认为，原告承诺完成8项剩余工程量，实际按约完成7项，尚有1项未按约完成，虽构成违约，但每逾期1日罚款15000元的违约金明显过高，鉴于被告未举证证明因原告违约对其造成的实际损失，且本案被告亦存在未按合同约定时间支付工程款的情况，原告提出参照被告与建设单位就涉案工程约定的不超过总工程量2%来计算本案违约金，有一定合理性，即2783478元*2%=55669.56元，本院予以酌情调整，并在工程款中予以扣减，涉案工程已于2017年8月20日通过竣工验收，现已超过两年质量保证期，符合支付条件，应当予以支付，本院予以确认。故本案尚欠工程款为2783478*81%-1400000-55669.56元=798947.62元，本院予以支持。原告主张从起诉之日起，即2020年7月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百六十九条规定，判决如下：

被告浙江永邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款798947.62元及利息损失（以798947.62元为基数，自2020年7月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12346元，减半收取6173元，由原告***负担278元，被告永邦公司负担5895元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　　林　涛

二〇二〇年十一月十五日

代书记员　　倪琼霜