贵州建工集团有限公司、四川爱德中创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终1101号

上诉人（原审原告）：贵州建工集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市。

法定代表人：陈世华，公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：冯颖，四川开山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川爱德中创建设工程有限公司，住所地：四川省成都市。

法定代表人：赵振元，公司董事长。

委托诉讼代理人（一般代理）：陈敏，四川道融民舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：陈勇，四川道融民舟律师事务所律师。

原审第三人：绵阳金能移动能源有限公司，住所地：四川省绵阳市。

法定代表人：魏良浩，公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：肖衡，男，1980年12月14日出生，汉族，住四川省大邑县，公司员工。

上诉人贵州建工集团有限公司因与上诉人四川爱德中创建设工程有限公司、原审第三人绵阳金能移动能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭于2021年4月13日进行审理。上诉人贵州建工集团有限公司之委托诉讼代理人冯颖、上诉人四川爱德中创建设工程有限公司之委托诉讼代理人陈勇、原审第三人绵阳金能移动能源有限公司之委托诉讼代理人肖衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州建工集团有限公司上诉请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4655号民事判决第二项并改判四川爱德中创建设工程有限公司支付逾期付款违约金。事实和理由：现有证据足以证明四川爱德中创建设工程有限公司未按约定履行付款义务，依法应予承担违约责任。

四川爱德中创建设工程有限公司辩称，总包服务费用应由发包方支付，三方协议应属无效，加之贵州建工集团有限公司并未履行服务内容、结算款项亦未包含案涉费用。

绵阳金能移动能源有限公司述称，支付主体基于三方约定，希望双方协商解决。

四川爱德中创建设工程有限公司上诉请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4655号民事判决并改判驳回贵州建工集团有限公司诉讼请求。事实和理由：案涉三方协议涉及融资问题并非真实意思表示、应属无效，各方业已达成一致意见予以解除因此无需再行支付，加之现无证据证明贵州建工集团有限公司履行服务内容、主张案涉费用于法无据。

贵州建工集团有限公司辩称，现有证据足以证明案涉三方协议合法有效、应当依法继续履行，并且公司已经履行约定义务，无论依据法规亦或遵从约定均应支付案涉款项。

绵阳金能移动能源有限公司述称，目前案涉工程尚未竣工验收，希望双方尊重客观事实协商解决。

贵州建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令四川爱德中创建设工程有限公司支付总承包服务费207万元，剩余193万元款项自四川爱德中创建设工程有限公司收取绵阳金能移动能源有限公司款项后15日内支付；2.判令四川爱德中创建设工程有限公司支付逾期付款违约金，计算方式：以应付款项为基数，从2017年11月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心所公布贷款市场报价利率计算。

一审法院认定事实：2017年9月12日，绵阳金能移动能源有限公司作为发包人、贵州建工集团有限公司作为承包人签订《施工总承包合同》约定绵阳金能移动能源有限公司将其“移动能源产业园一期项目施工总承包标段”交由贵州建工集团有限公司施工、工程价款暂定8亿元。

2017年11月15日，绵阳金能移动能源有限公司作为建设方、贵州建工集团有限公司作为总承包方、四川爱德中创建设工程有限公司作为分包方签订《建设工程施工三方协议书》约定“绵阳金能移动能源产业园一期项目”总承包单位贵州建工集团有限公司、洁净机电安装工程专业分包单位四川爱德中创建设工程有限公司、洁净机电安装工程相关款项均由建设方直接支付分包方、三方协商一致由分包方按照洁净机电安装工程审计总金额5%作为总包服务费支付总承包方且总承包方不得再向建设方收取、总包服务费支付形式按照建设方与分包方合同约定支付方式执行（建设方每向分包方支付相应工程款后15日内，分包方按建设方支付金额5%支付总承包方，若分包方未按约定进行支付建设方有权在下次分包工程款中扣除并支付总承包方）、总包方工作共计四项[1.负责对分包单位进场后现场安全文明施工管理（不含质量、技术、进度）、服务、配合、协调工作；2.负责现场临时水电统一管理；3.在不妨碍总包方优先使用前提下，合理安排分包人使用总包现场内施工机械、脚手架等设备；4.总包方负责分包资料保管文档工作，且符合相应要求]。

贵州建工集团有限公司提供《设计修改通知单》、四川爱德中创建设工程有限公司《承诺书》及《工程联系函》，称其按照三方协议内容进行工程安全文明施工管理服务协调相关工作。四川爱德中创建设工程有限公司对其真实性予以认可但称其与第三人直接对接工程、贵州建工集团有限公司并未履行管理服务义务。

2019年11月19日，案涉洁净机电安装工程经四川爱德中创建设工程有限公司、绵阳金能移动能源有限公司结算审核，工程款金额83422979.09元。

2017年11月14日至2019年2月21日，绵阳金能移动能源有限公司支付四川爱德中创建设工程有限公司工程款项4140万元。

案件审理过程中，四川爱德中创建设工程有限公司提供《环境职业健康安全管理计划》复印件、河北华坤机电工程有限公司所签《分包合同书》复印件、《租赁合同》复印件、《竣工验收报告》复印件、竣工资料签收单、租赁费发票复印件，称贵州建工集团有限公司未予参与施工场地安全文明管理亦未提供机械设备或者参与竣工验收相关工作，贵州建工集团有限公司称《环境职业健康安全管理计划》系单方制作不予认可、《分包合同书》及《租赁合同》复印件系与案外人签订不予认可、竣工验收资料真实性予以认可但无法否定统一进行整体竣工备案。

一审法院认为，原告贵州建工公司与第三人绵阳金能公司签订《施工总承包合同》，约定第三人将绵阳金能移动能源产业园一期项目工程交由原告贵州建工公司施工，之后第三人绵阳金能公司与贵州建工公司、爱德中创公司签订了《建设工程施工三方协议书》，约定绵阳金能移动能源产业园一期项目的总承包单位为贵州建工公司，其中洁净机电安装工程项目由被告爱德中创公司施工，并由爱德中创公司向贵州建工公司支付按工程审计总金额5%的总承包服务费。第三人绵阳金能公司对《建设工程施工三方协议书》的真实性予以认可，至于第三人称三方曾协商过解除该协议，但现无证据证明三方协议已经解除。被告爱德中创公司称三方协议签订的目的系贵州建工公司帮助其融资并非提供总包服务，三方协议应属于无效的辩解意见，因未提供证据证明，不予采信。所以，对《建设工程施工三方协议书》的真实性予以认可。被告爱德中创公司提供《环境职业健康安全管理计划》，系其单方制作的施工过程中的管理措施，提供的《分包合同书》、《租赁合同》、租赁费发票均为复印件，无法确认其真实性，在原告不予认可的情况下，不予采信。被告提供竣工验收报告、竣工资料签收单，仅能证明其参与竣工验收，无法否定原告对整个总包工程进行综合验收。原告贵州建工公司提供《设计修改通知单》、爱德中创公司作出的《承诺书》、爱德中创公司主送贵州建工公司的《工程联系函》，证明了原告按照三方协议内容对案涉工程进行安全文明施工管理、服务、协调等协议约定的义务，故被告应按三方协议书约定支付原告总承包服务费。被告与第三人结算工程款金额为83422979.09元，按三方协议约定，被告应支付原告总承包服务费4171148.95元，根据三方协议约定的支付条件，在第三人已支付被告工程款4140万元的条件下，被告应支付给原告总承包服务费207万元（4140万元×5%），其余部分的服务费，因第三人并未付款不符合三方协议约定的支付条件，不予支持。由于三方协议未约定逾期支付总承包服务费的资金利息，现原告要求被告按银行贷款利率来计算违约金的请求，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、被告四川爱德中创建设工程有限公司在判决生效后十日内支付原告贵州建工集团有限公司总承包服务费207万元；二、驳回原告贵州建工集团有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，贵州建工集团有限公司提交施工总承包合同第2页、第76页作为补充证据，拟证明仅其具有分包权限，四川爱德中创建设工程有限公司质证认为真实性合法性不持异议但无法达到证明目的，绵阳金能移动能源有限公司不持异议；四川爱德中创建设工程有限公司提交（2020）川07民初46号民事判决书、结算汇总表2份作为补充证据，拟证明案涉工程系与绵阳金能移动能源有限公司结算亦未包含总包服务费用、不应支付案涉款项，贵州建工集团有限公司质证认为真实性不持异议但无法达到证明目的，绵阳金能移动能源有限公司不持异议。施工总承包合同显示可以分包标段均由施工总承包单位组织招标，（2020）川07民初46号民事判决书显示四川爱德中创建设工程有限公司、绵阳金能移动能源有限公司对于洁净机电、气化供应尾气处理工程款项支付发生纠纷，结算汇总表显示四川爱德中创建设工程有限公司、绵阳金能移动能源有限公司针对洁净机电、气化供应尾气处理工程进行结算。对于贵州建工集团有限公司所提交补充证据，基于签订三方协议无法证明绵阳金能移动能源有限公司无权进行分包，本院不予采信；对于四川爱德中创建设工程有限公司所提交补充证据，（2020）川07民初46号民事判决书、结算汇总表系双方结算或者据此进行裁判、与本案不具关联性，本院不予采信。同时，贵州建工集团有限公司陈述关于逾期付款违约金主张系依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，四川爱德中创建设工程有限公司陈述关于融资问题现无证据予以佐证、并未通过法定程序确认三方协议无效或者予以撤销，绵阳金能移动能源有限公司陈述总包合同包括全部项目工程、案涉工程最终竣工验收系由贵州建工集团有限公司组织实施，各方均认可案涉整体项目工程基于多种原因业已停工。《建设工程施工三方协议书》并未约定总包服务费用迟延支付相应责任。本院查明其他事实与一审法院认定一致。

本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院认定四川爱德中创建设工程有限公司支付款项金额是否适当。2017年9月12日绵阳金能移动能源有限公司、贵州建工集团有限公司签订《施工总承包合同》，2017年11月15日绵阳金能移动能源有限公司、贵州建工集团有限公司、四川爱德中创建设工程有限公司签订《建设工程施工三方协议书》约定总承包单位贵州建工集团有限公司、洁净机电安装工程专业分包单位四川爱德中创建设工程有限公司、分包方按照洁净机电安装工程审计总金额5%作为总包服务费支付总承包方，2019年11月19日案涉洁净机电安装工程经四川爱德中创建设工程有限公司、绵阳金能移动能源有限公司结算审核工程款项金额83422979.09元、截至2019年2月21日业已支付4140万元。本案二审庭审过程中，四川爱德中创建设工程有限公司陈述关于融资问题现无证据予以佐证、并未通过法定程序确认三方协议无效或者予以撤销，绵阳金能移动能源有限公司陈述总包合同包括全部项目工程、案涉工程最终竣工验收系由贵州建工集团有限公司组织实施，同时亦无证据证明三方协议已经解除，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，各方均应严格按照约定履行己方义务，一审法院判令四川爱德中创建设工程有限公司支付贵州建工集团有限公司总承包服务费207万元（4140万元×5%）并无不当。虽贵州建工集团有限公司上诉认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定四川爱德中创建设工程有限公司应予承担总包服务费用迟延支付相应责任，但《建设工程施工三方协议书》对此并未约定，加之本案二审庭审过程中各方均认可案涉整体项目工程基于多种原因业已停工，一审法院综合审理查明事实、案涉工程实际未予支持贵州建工集团有限公司关于逾期付款违约金之诉讼请求亦无不当。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，贵州建工集团有限公司、四川爱德中创建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44296元（5416元+38880元），由贵州建工集团有限公司负担5416元，由四川爱德中创建设工程有限公司负担38880元。

本判决为终审判决。

本案判决发生法律效力之后，负有履行义务之当事人应当依法按期履行。逾期未予履行，权利人申请执行之后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪依法追究刑事责任。

审判长　张　兵

审判员　于红霞

审判员　肖玉生

二〇二一年四月十五日

书记员　顾鸿飞