浙江永鑫建设有限公司、台州市路桥聚众房地产有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省高级人民法院

民事判决书

（2022）浙民终25号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江永鑫建设有限公司，住所地台州市黄岩区院桥镇爱华路。

法定代表人：金春求，执行董事。

委托诉讼代理人：金士跟，男，公司员工。

委托诉讼代理人：葛春良，浙江鑫湖律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市路桥聚众房地产有限公司，住所地台州市路桥区螺洋街道藕池居银安街66号。

法定代表人：陈继良，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张苍军，浙江常青藤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州市万嘉商业管理有限公司，住所地台州市路桥区螺洋街道藕池居银安街64号。

法定代表人：陈荣，执行董事兼经理。

上诉人浙江永鑫建设有限公司（以下简称永鑫公司）、上诉人台州市路桥聚众房地产有限公司（以下简称聚众公司）因与被上诉人台州市万嘉商业管理有限公司（以下简称万嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年2月24日开庭进行了审理。上诉人永鑫公司的委托诉讼代理人金士跟、葛春良，上诉人聚众公司的委托诉讼代理人张苍军到庭参加诉讼。被上诉人万嘉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永鑫公司上诉请求：1、改判支持永鑫公司一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费等诉讼费用由聚众公司、万嘉公司承担。事实和理由：一、案涉工程总造价明确，已付工程款清楚，应付工程款金额确定。1、合同专用条款明确约定了发包人逾期审核工程造价、未按约支付工程款时的价款确定方式。根据合同专用条款14.2条约定，发包人收取竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书，逾期审核，承包人上报的结算金额为最终结算造价，并明确发包人原因逾期审核责任的违约金为应付工程款的1.2％，利息计算时间为应付工程款日起至支付工程款日止。2018年3月10日，双方就针对万嘉广场项目工程款支付、保证金退还及前期联系单签证事项又签订了《万嘉广场工程补充协议》。该份补充协议明确约定了部分进度款的支付及如不按期支付应承担按月息1.7％计算的利息损失。根据上述约定聚众公司未按约及时支付工程进度款，导致永鑫公司垫付大量工程款，由此造成相应利息损失。另，因永鑫公司垫付工程款促使工程顺利完工，使聚众公司能够将房屋交付购买人，使整个商业区域营业、使用，既维护了社会稳定也使聚众公司获得经济利益。然一审却以合同无效为由不予支持进度款利息有违公平、合理。2、永鑫公司已按约定送审完整的工程结算资料，聚众公司拒收不能作为其未收到结算资料的理由。有充分证据证明，2019年6月5日下午永鑫公司员工杨灯球、金卫平将案涉工程结算资料一套移交给聚众公司，送审金额为266064061元，聚众公司工程部经理张辉拒收，2019年6月10日永鑫公司再次函告聚众公司要求于2019年6月14日前收取工程结算资料，聚众公司不予理睬，应当视为其已收到工程款结算资料。《合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。《民法总则》以及《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这是民事诚信原则的体现，类似条款在平常处于睡眠状态，当符合合同约定的条件时，将被唤醒，而一方当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就，应当视为条件成就，该条款具有约束力。合同中约定发包人逾期审核将视为认可送审价格的目的，就是约束发包人的拖延结算行为。如果拒收结算资料造成审核期限起算点不能正常确定，而司法对此不加以约束，将使该合同条款约定成为虚设，一方面使一方当事人对条款拟订的目的落空，对合同履行的约束力失去预期，不利于交易安全；另一方面助长违背诚信履约行为，变相鼓励另一方当事人不去信守合同，不利于建筑市场健康发展。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定的指导思想，正是基于这种考虑，应当充分响应其出台目的，给予承包人实在的保护，而不是将其架空。3、工程结算款已可以确定为266064061元，截至目前节点，应付到结算工程款的99％，应付工程款为128903420元。工程于2019年1月23日投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：．．．．．．（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，质保金扣留自2019年1月23日起算两年返还2％，至2021年1月22日应付至工程总价的99％。即266064061＊0.99=263403420元，截至目前已收到工程款13450万元（另加保证金500万元），应付工程款为128903420元。二、聚众公司与万嘉公司财产混同，违反有限责任公司规定，应刺破公司面纱，共同承担欠付工程款责任。根据永鑫公司提供的证据证明，聚众公司与万嘉公司存在共同的股东和实际控制人，聚众公司将案涉工程售房款交由万嘉公司收取；更有甚者，聚众公司将法院查封的地下一层房子通过虚拟分割明租暗售的形式恶意出售，所得房款汇入万嘉公司，以达到转移财产的目的，严重侵害合同相对人的合法权益；聚众公司二审代理人一审中代理万嘉公司；以上均证明聚众公司与万嘉公司虽然名为独立法人，实质上财产混同，法人人格不独立，既违反公司法，也侵害永鑫公司合法权益，应当共同承担支付工程款责任。一审未将万嘉公司列入应承担责任的主体，纵容其不诚信行为，应予纠正。三、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费等诉讼费用由聚众公司、万嘉公司承担。永鑫公司垫付诉讼费556468元＋195478元、保全费5000元、保全保险费34204.14元，合同约定聚众公司逾期审核，按永鑫公司送审金额结算，由于聚众公司违约行为而产生该费用，应由聚众公司、万嘉公司承担。

聚众公司答辩称：一、一审按照鉴定机构鉴定造价作为工程造价依据，正确，符合法律规定。永鑫公司提出的保证金返还问题，我司尊重一审意见，更符合事实。二、聚众公司和万嘉公司是独立的两个公司，股东不一致，办公场所、工作人员、经营业务也不同。律师可以代理很多当事人，不存在混同。三、本案诉讼费用应由永鑫公司自行承担。

万嘉公司书面答辩称：一、万嘉公司和聚众公司是独立的两家公司，不存在人格混同情形。1、公司人格混同不等同于公司股东重合。人格混同指的是公司虽为两个公司，但实际就是一个公司操作，一套班子从事相同业务。从永鑫公司提供的证据来看，两公司的大股东即实际控制人是两个互不相干的自然人，恰恰说明聚众公司与万嘉公司不存在人格混同情形。2、聚众公司与万嘉公司的办公场所和经营业务截然不同，不符合人格混同的表征因素。3、聚众公司与万嘉公司财产清晰独立。财产混同是指公司之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。永鑫公司仅凭公司之间存在经济往来无法说明两公司财务混同。公司之间有经济款项往来是商业常态，并不能以此来认定公司属于财务混同情形。二、退一万步讲，即便聚众公司与万嘉公司存在人格混同的可能，但也并没有对永鑫公司债权造成严重损害，所以万嘉公司也无须承担连带支付工程款责任。根据现行法律规定，关联公司人格混同造成结果必须达到严重损害债权人利益时，法院才否认关联公司法人人格，让关联公司之间承担连带责任。但就本案来看，永鑫公司并未严重受损，永鑫公司诉讼标的为一个亿左右，已查封聚众公司起码两个多亿房屋，况且提出优先受偿。永鑫公司权利实现未受影响。永鑫公司要求万嘉公司承担连带责任诉请缺乏人格混同与损害之间的因果关系。综上，永鑫公司要求万嘉公司共同支付工程款的诉请无事实和法律依据。

聚众公司上诉请求：1、依法改判聚众公司欠付永鑫公司工程款利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计息；2、依法改判确认聚众公司支付给陈江的355万元系聚众公司支付给永鑫公司的工程款。庭审中，聚众公司撤回第1项上诉请求，变更上诉请求为：1、依法改判确认聚众公司支付给陈江的355万元系聚众公司支付给永鑫公司的工程款；2、本案诉讼费用由永鑫公司承担。事实和理由：一审对聚众公司支付给陈江的355万元未认定为系支付给永鑫公司的工程款，事实认定错误。2019年2月2日，聚众公司通过网上银行转账方式向案涉工程装修实际施工人陈江支付装修工程款300万元。陈江确认此前已得工程款55万元，以上总计355万元。陈江承诺聚众公司完成支付后，不再要求永鑫公司重复支付工程款，并出具书面承诺书，表明不再向永鑫公司重复主张。直接付款给陈江的原因是因为永鑫公司在2019年春节跑路了。陈江向永鑫公司催讨工程款，永鑫公司拒不支付，陈江就停工了，但停工损害的是聚众公司的利益。后来陈江带农民工到区政府闹事，在区政府压力下聚众公司给了一笔300万元用于解决农民工工资。之前还有一笔55万给陈江，陈江也是予以确认的。永鑫公司对此事实完全知晓。

永鑫公司答辩称：陈江收取的355万元工程款是聚众公司未经过永鑫公司对帐和结算擅自支付的。2019年、2020年春节，聚众公司欠了我司很多钱。陈江和陈继良是同村的。当时他说直接付给陈江，我司不同意。陈江拿到工程款后，不再配合永鑫公司结算，责任应由聚众公司自行承担。一审认定正确。

永鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令聚众公司、万嘉公司向永鑫公司支付工程款128903420元及欠付工程款的利息（以9170.6210万元为基数暂算至2019年7月24日的利息1580.0824万元，以8170.6210万元为基数自2019年7月25日至2019年12月21日的利息486.9690万元，以128903420元为基数自2019年12月21日起至实际付款之日止按月利率1.2％计算的利息损失）；2．判令聚众公司、万嘉公司退还保证金400万元及利息（以250万元为基数，自2018年1月6日起至2018年1月25日的利息为1.9万元，以125万元为基数自2018年5月10日起至2018年5月18日的利息为0.57万元）；3．判令永鑫公司在欠付工程款及退还保证金的范围内享有建设工程价款优先受偿权；4．本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费等诉讼费用由聚众公司、万嘉公司承担。

聚众公司向一审法院反诉请求：1．判决确认聚众公司与永鑫公司于2017年3月20日签订的《中标合同》合法有效；2．判决永鑫公司向聚众公司支付项目经理擅自离开施工现场的违约金1500万元；3．判决永鑫公司赔偿聚众公司因工期延误造成的实际经济损失1112.5759万元；4．判决永鑫公司向聚众公司交付三份纸质浙江省增值税专用发票（发票号码27325188、发票含税金额1000万元；发票号码27325189、发票含税金额1000万元；发票号码27325190、发票含税金额740万元）；5．本案反诉费用由永鑫公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月25日，聚众公司与浙江拓鑫市政工程有限公司（2015年11月23日变更名称为永鑫公司）就案涉工程签订《总承包工程合同协议书》，约定由永鑫公司承包聚众公司发包的台州泰来广场工程。合同主要内容如下：（一）工程名称：台州泰来广场。工程地点：路桥银安街以南、山水泾以北。资金来源：自筹。工程内容：本工程为台州市路桥聚众房地产有限公司开发的台州泰来广场，总建筑面积64740平米。其中地下室面积为23540平米；地上为四至十层商业用房，面积为41100平米。工程承包范围：项目施工总承包，施工图范围内除空调外机及安装、电梯设备及安装、政府指定专业施工外的所有建筑、安装、附属市政配套及绿化工程。（二）合同工期：工程总日历天数：540天具备竣工初验条件（施工工期中每遇一个农历春节则工期顺延30天）。签约合同价与合同价格形式：签约合同价暂估为人民币1.6亿元。结算造价以具备相应资格的中介单位审定造价为准。以发包人委托具备相应资格的中介单位编制的施工图预算造价，作为工程进度款的拨款依据。发包人向承包人支付工程价款及其他应当支付的款项均须汇入承包人指定的银行账户，承包人收取款项时开具建筑业统一发票。合同总价下浮率：百分之陆点捌（即结算率为93.2％）。承包人项目经理杜正华。（三）专用条款约定：3.6承包人提供履约担保的形式、金额及期限：采用现金形式支付。领到施工许可证后7天内，承包人向发包人支付人民币500万元履约保证金担保，保证金不计息。保证金退还时间：主体结顶时退还保证金50％；工程初验合格时退还保证金30％；余下的20％待竣工备案手续全部完成后退还。延期支付的发包人从约定应付之日起每延误一天向承包人支付延期应付款的万分之四。12.1本合同价款采用可调价格合同确定。本工程结算价的计算方式：可调价格结算率、工程量按实结算方式结算。按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）、《浙江省节能工程预算定额》（2008版）、《浙江省市政工程预算定额》（2003版）、《浙江省市政养护工程预算定额》（2003版）、《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）、《浙江省施工机械台班费用参考单价》（2003版），以及工程造价方面有关文件和规定计取费用。12.3.1计量原则：工程量计算按照实际完成施工图纸范围内和经发包人同意增加的施工内容按实计算，工程量计算规则按照浙江省03定额说明的工程量计算规则计量。12.4.1工程进度款支付方式：1、施工至±0.000后，7日内支付合同价25％；2、主体结顶后，7日内支付合同价25％；3、分户验收后，7日内支付合同价30％；4、竣工初验后，7日内支付合同价10％；5、工程结算审定后，7日内付至该工程结算价97％；6、余下结算款3％作为工程质量保修金，保修期满二年后，7日内支付工程结算款2％；五年后7日内付清余款。7、签证单费用应纳入合同价，作为拨款的依据。14.1竣工结算申请：承包人提交竣工付款单的期限：承包人应在工程竣工验收合格后90天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的工程结算资料一套。超过90天未提交竣工结算资料，经发包人催告后28天，承包人还不提交竣工结算资料的，发包人可根据自己资料办理竣工结算，且视为承包人认可竣工结算结果。14.2竣工结算审核：发包人结算审核时间：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书。逾期审核，承包人上报的结算金额为最终结算造价。15.2.1承包人提供质量保证金的方式：3％的工程结算价款。15.3质量保证金的扣留：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.3.1质量保证金的退还：工程实际竣工验收合格后满二年返还质量保证金的67％，满五年返还质量保证金的33％。16.1.2因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人未按本合同协议书第12.4.1款约定支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款通知，若发包人仍未付款的，工期自动顺延，发包人从约定应付之日起每延误一天向承包人支付延期应付款的万分之四。

2016年9月12日，经邀请招投标程序，永鑫公司中标案涉工程桩基工程，双方于2016年9月28日签订《桩基工程中标合同》，约定工期60日历天，签约合同价11251000元，合同价格形式为单价合同，项目经理徐中华。

2016年9月19日，聚众公司与永鑫公司签订《补充协议书》，约定：因营业税改为增值税，收款开具增值税专用发票；工期总日历天数调整为600天完成合同约定工作内容，并通过有关部门验收（开工日期以桩基先行的开工报告为准），非永鑫公司原因造成延期，工期予以顺延；合同总价下浮率调整为百分之叁点捌（即结算率为96.2％）；开工当年，在春节时工程进度如未施工至±0.000，业主应拨款给承包方完成工程款的60％；原工程名称台州泰来广场更改为万嘉广场，原承包人浙江拓鑫市政工程有限公司更名为浙江永鑫建设有限公司。

2017年3月17日，经邀请招投标程序，永鑫公司中标案涉工程，双方于2017年3月20日签订《中标合同》，约定工期540日历天，签约合同价159898200元，结算率93.2％，合同价格形式为单价合同，项目负责人徐中华。专用条款3.2.1项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：月到岗率须达到《台州市施工现场关键岗位人员管理实施细则》（台建规［2006］330号）要求，不足天数，每天处罚人民币1000元，每月结算；连续三个月达不到要求且项目经理不能到岗的，发包人有权终止合同，再处罚人民币1500万元，同时赔偿发包人由此造成的损失。12.1本合同价款采用单价合同确定。14．竣工结算：承包人应在完成合同范围内施工内容，工程建设各方主体（建设、监理、施工、勘察、设计单位等）对工程验收并签署工程质量合格文件后90天内向发包人或监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的工程结算资料一套。超过90天未提交竣工结算资料，经发包人催告后28天，承包人还不提交竣工结算资料的，发包人可根据自己资料办理竣工结算，且视为承包人认可竣工结算结果。14.2竣工结算审核：发包人结算审核时间：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书。

2017年11月23日，聚众公司委托浙江广通工程咨询有限公司就案涉工程编制预算，该公司按《浙江省建设工程计价规则》（2003版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2003版）等，确定工程总造价预算金额为213419885元。

2018年3月10日，聚众公司与永鑫公司签订《万嘉广场工程补充协议》，针对万嘉广场项目工程款支付、保证金退还及前期联系单签证事项和工期等相关事宜约定：一、所欠工程进度款（含履约保证金）支付时间节点及金额：1、所欠工程进度款金额：（1）主体结构结顶应付工程进度款金额（双方确认的合同预算价为21342万元）／2＝10671万元；（2）已付工程进度款金额7160万元；（3）所欠工程进度款金额10671-7160＝3511万元。2、2018年3月25日前支付1000万元。3、2018年4月16日前支付1000万元。4、2018年5月10日前支付755.5万元和增加的签证单造价＊25％及返还已到期125万元的履约保证金。5、2018年5月25日前支付755.5万元和增加的签证单造价＊25％及返还已到期125万元的履约保证金。二、所欠工程进度款（含履约保证金）按2015年10月25日签订的“泰来广场”总承包合同协议书及2016年9月19日签订的补充协议约定的付款日至本补充协议书约定支付日之间所产生的利息按合同专用条款16.1.2（2）及3.6条计算执行，并于2018年5月25日前付清。若到期未支付的，未支付的款项聚众公司按1.7％月息计算给永鑫公司，利息按季支付。三、若聚众公司有任何一期未按协议约定的节点支付足额工程进度款（含履约保证金），则所欠工程进度款（含履约保证金）利息按1.7％月息计算，利息按季支付。永鑫公司有权按未付进度款的总额（含履约保证金）向法院提起诉讼，同时有权解除万嘉广场的施工合同（协议），要求聚众公司支付已施工的工程款、利息、损失及退还履约保证金。永鑫公司也可保留随时停工的权利，造成所有损失由聚众公司负责。四、永鑫公司承诺在本补充协议签订和收到前期所有签证单批复后的第二天复工。五、双方商定工程造价等合同内容按2015年10月25日签订的“泰来广场”总承包合同协议书结算（台建招备［2016］3122号备案合同仅用于办理施工许可证，不作为双方结算依据）。

2019年1月23日，万嘉广场正式开业。

2019年4月25日，针对万嘉广场竣工验收事宜，聚众公司与永鑫公司在台州市路桥区建设局主持下签订《协议书》，约定：1．抗震支架工程由政府牵头延期进行，在收到延期施工函件后，施工单位提供相关验收资料。2．建设单位尽快支付施工单位工程款壹仟万人民币，款到之日施工单位提供剩余验收资料，全力推进工程综合验收。3．建设单位承诺工程验收后银行发放的按揭贷款（约肆仟万人民币）全部支付给施工单位。

2019年6月10日，永鑫公司函告聚众公司，请其于2019年6月14日派员来黄岩总商会大楼25楼领取万嘉广场工程结算资料一套，若逾期未来领取，视作2019年6月14日已移交聚众公司。

2019年7月9日，针对万嘉广场竣工验收前期有关事宜，聚众公司与永鑫公司在台州市路桥区政府主持下签订《补充协议》，约定：1．建设单位于2019年7月19日之前支付施工单位壹仟万元人民币工程进度款，施工单位在到款次日提供全部验收资料，全力推进工程竣工验收备案。2．目前双方暂定应付工程款8500万元（实际金额以工程审计为准），在签订协议次日施工单位向台州中院提出予以解冻申请，其余冻结的资产按建设单位付款比例予以分批解封。

2019年7月31日，案涉工程进行了竣工初验。2019年8月30日，永鑫公司与聚众公司签订《关于验收等事项的补充协议》，约定2019年7月31日进行的质量预验收和相关的整改回复及今后的竣工验收等事项仅作为工程办理验收程序上使用，凡涉及合同工期、工程质量及结算等事项由双方依法另行协商解决。2019年9月25日，案涉工程经竣工验收合格，并于2019年9月30日办理了备案手续。

至2019年7月24日，永鑫公司共收到聚众公司支付的13950万元。此后，聚众公司未再支付过工程款。

一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，相关合同签订、变更、履行、发生争议以致诉讼均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方当事人争议问题，结合证据及庭审情况，归纳本案争议焦点为：一、本案所涉七份合同的效力认定和结算依据问题；二、关于欠付工程款数额及利息；三、永鑫公司是否在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、永鑫公司应否赔偿聚众公司因工期延误所造成的损失；五、永鑫公司应否承担项目经理擅离施工现场的违约责任；六、永鑫公司应否向聚众公司交付案涉三张纸质增值税专用发票；七、万嘉公司应否对欠付工程款承担共同还款责任。

一、关于《总承包工程合同协议书》《补充协议书》《桩基工程中标合同》《中标合同》《万嘉广场工程补充协议》《协议书》《补充协议》的效力认定和结算依据问题

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”根据原国家发展计划委员会2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，本案工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，且项目总投资额在3000万元人民币以上，属于必须招标的工程项目。虽然2018年国家发展和改革委员会发布了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，将民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标的工程项目范围中删除，而本案工程资金来源100％自筹，根据现行规定，已不属于必须招标的工程项目，但在当时，本案工程仍需要履行招标程序。为此，永鑫公司与聚众公司于2015年10月25日签订《总承包工程合同协议书》后，按照当时的规定，于2016年9月28日、2017年3月20日经招投标程序分别签订了《桩基工程中标合同》《中标合同》。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《总承包工程合同协议书》，确定永鑫公司为施工人，并对案涉工程的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行磋商并达成合意，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，故《总承包工程合同协议书》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，中标后签订的《桩基工程中标合同》《中标合同》应认定无效。工程建设过程中，双方在《总承包工程合同协议书》的基础上又签订了《补充协议书》和《万嘉广场工程补充协议》，《补充协议书》系对发票开具、建设工期、合同总价下浮率等内容进行调整，《万嘉广场工程补充协议》系对所欠工程进度款支付、履约保证金退还、前期施工签证事项和工期等相关事宜的约定，两份协议均系对《总承包工程合同协议书》的补充和变更，因其从属于《总承包工程合同协议书》，《总承包工程合同协议书》无效，《补充协议书》《万嘉广场工程补充协议》也应认定无效。双方当事人针对万嘉广场竣工验收事宜，于2019年4月25日在路桥区建设局主持下签订了《协议书》，又于2019年7月9日在路桥区政府主持下签订了《补充协议》，该两份协议系双方在发生纠纷后对工程款支付、工程竣工验收进行谈判协商，解决遗留问题所达成的合意，独立于《总承包工程合同协议书》，当事人之间意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。

因《补充协议书》《万嘉广场工程补充协议》系以《总承包工程合同协议书》为基础所签订，又根据《万嘉广场工程补充协议》第五条内容，“双方商定工程造价等合同内容按2015年10月25日签订的‘泰来广场’总承包合同协议书结算（台建招备［2016］3122号备案合同仅用于办理施工许可证，不作为双方结算依据）”，以及聚众公司委托浙江广通工程咨询有限公司编制的《工程造价咨询报告书》的计价依据与《总承包工程合同协议书》相符，可见，双方实际履行的是2015年10月25日的《总承包工程合同协议书》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现案涉工程经竣工验收合格，永鑫公司请求参照《总承包工程合同协议书》及其补充协议结算建设工程价款，予以支持。

二、关于欠付工程款数额及利息

（一）关于案涉工程价款问题

关于送审价能否认定为工程造价。首先，永鑫公司称因聚众公司拒收竣工结算资料，其以公证方式函告聚众公司，逾期未来领取结算资料，视为资料已移交。聚众公司为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，据此主张聚众公司2019年6月14日已收到竣工结算资料。该院认为，本案双方当事人在《总承包工程合同协议书》中并未对发包人拒收竣工结算资料的后果作出约定，永鑫公司以公证方式函告聚众公司，只能是单方行为，不能视作双方之间达成逾期领取视为移交的合意。《中华人民共和国合同法》第四十五条是关于附条件合同效力的规定，所附条件是用来限制合同法律效力的附属意思表示，且所附条件是将来可能发生的事实。但发包人接收竣工结算资料系当事人的合同义务，是工程竣工结算必经过程，是合同自身内容的一部分，与合同效力无关，并非合同所附条件，不能适用该条规定。故聚众公司拒收竣工结算资料的行为不能视为已接收。在竣工结算资料并未接收的情况下，永鑫公司主张根据《总承包工程合同协议书》专用条款14.2条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书。逾期审核，承包人上报的结算金额为最终结算造价”，以送审价266064061元为最终结算造价，缺乏必要前提。其次，因《总承包工程合同协议书》无效，专用条款14.2条有关逾期审核视为认可的条款亦为无效。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但仅限于工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定。逾期审核视为认可的条款并不是有关工程价款的直接约定，不属于可参照适用的条款。再次，双方当事人在2019年7月9日的《补充协议》中约定，目前双方暂定应付工程款8500万元（实际金额以工程审计为准），也未认可永鑫公司的送审价。综上，永鑫公司主张以送审价作为工程造价，不予支持。

因永鑫公司主张的送审价不能认定为工程造价，双方亦无其他证据来确定工程造价，则案涉工程的价款应当通过司法鉴定予以认定。经聚众公司申请，法院依法委托鸿银项目管理有限公司进行造价鉴定，根据对《工程造价咨询报告书》的分析论证，确定案涉工程造价为241190607元。

（二）关于工程款支付问题

双方没有争议的是永鑫公司已收到聚众公司已支付的13950万元，有争议的是永鑫公司主张其中500万元是履约保证金，聚众公司主张只有250万元是履约保证金，并且其支付给陈江的费用355万元也应计入已付工程款总额。该院认为，永鑫公司与聚众公司在《总承包工程合同协议书》专用条款3.6条约定“履约保证金的退还时间：主体结顶时退还保证金50％；工程初验合格时退还保证金30％；余下的20％待竣工备案手续全部完成后退还。延期支付的发包人从约定应付之日起每延误一天向承包人支付延期应付款的万分之四”。可见，2018年1月6日案涉工程主体结顶时，聚众公司应退还250万元履约保证金；此后，剩余履约保证金的退还应当分别符合“工程初验合格”和“竣工备案手续全部完成”两个条件。而永鑫公司与聚众公司在2018年3月10日签订的《万嘉广场工程补充协议》中，针对保证金退还约定：“2018年5月10日前支付755.5万元和增加的签证单造价＊25％及返还已到期125万元的履约保证金；2018年5月25日前支付755.5万元和增加的签证单造价＊25％及返还已到期125万元的履约保证金”。此时，“工程初验合格”和“竣工备案手续全部完成”两个条件并未成就，故2018年5月10日前和2018年5月25日前约定返还的已到期的履约保证金应为主体结顶时应当返还的50％的履约保证金。永鑫公司主张退还的500万履约保证金分别为2018年1月25日退还250万元、2018年5月18日退还125万元、2018年5月26日退还125万元，与合同约定显然不符，且双方对聚众公司支付给永鑫公司的每笔款项用途并未特别约定，在聚众公司不予认可的情况下，无法认定该500万元即为聚众公司退还永鑫公司的履约保证金。鉴于诉讼过程中，双方均认可2018年1月25日聚众公司退还永鑫公司250万元履约保证金，仅对该笔款项予以确认。该笔履约保证金依约应于2018年1月6日退还，但聚众公司迟至2018年1月25日退还，根据《万嘉广场工程补充协议》第二条的约定，“所欠工程进度款（含履约保证金）按2015年10月25日签订的‘泰来广场’总承包合同协议书及2016年9月19日签订的补充协议约定的付款日至本补充协议书约定支付日之间所产生的利息按合同专用条款16.1.2（2）及3.6条计算执行”，则聚众公司应支付永鑫公司迟延退还保证金利息19000元（250万元＊19＊0.04％）。对于永鑫公司主张的2018年5月18日125万元履约保证金的迟延返还利息，因该笔款项未被确认为履约保证金，相应的迟延返还利息应不予支持。根据《总承包工程合同协议书》专用条款3.6条的约定，聚众公司应当于2019年7月31日即工程初验合格时退还保证金150万元，于2019年9月30日即竣工备案手续全部完成后退还余下的100万元。但聚众公司最后一笔款项支付时间为2019年7月24日，故该150万元、100万元保证金均未退还。永鑫公司在法庭辩论结束前变更诉讼请求，要求聚众公司退还保证金400万元及利息，该诉求与其之前陈述三次退还保证金的情况相矛盾，但履约保证金尚余250万元确未退还，履约保证期届满，聚众公司应当返还。履约保证金的利息属于法定孳息，其计算标准和起算时点可参照合同约定处理，据此，聚众公司应当向永鑫公司支付以150万元为基数，自2019年8月1日起至实际付清之日止以及以100万元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的履约保证金利息。

至于聚众公司支付给陈江的355万元，即便是真实的，因陈江系案涉工程的精装修分包人，聚众公司既未举证双方约定由发包人直接支付工程款给分包人，也未举证其支付工程款给陈江取得永鑫公司的授权或事后永鑫公司追认，对其主张支付给陈江的355万元计入聚众公司已支付永鑫公司的工程款，不予支持。聚众公司另主张为永鑫公司垫付水电费719347.8元，应当在工程款中予以扣除，永鑫公司无异议，予以认可。

综上，应认定聚众公司已支付永鑫公司13950万元，包含13700万元工程款和250万元履约保证金，以及垫付水电费719347.8元。因此，聚众公司尚欠永鑫公司工程款103471259.2元（241190607元-137000000元-719347.8元）。根据《总承包工程合同协议书》专用条款15.2.1条“承包人提供质量保证金的方式：3％的工程结算价款”，15.3条“质量保证金的扣留：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”，15.3.1条“质量保证金的退还：工程实际竣工验收合格后满二年返还质量保证金的67％，满五年返还质量保证金的33％”，案涉工程于2019年9月25日竣工验收合格，距今已满两年，则聚众公司应当返还永鑫公司质量保证金的67％。至此，聚众公司应当支付永鑫公司工程款101059353.13元（241190607元＊99％-137000000元-719347.8元）。

（三）欠付工程款利息问题

欠付工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，仅与款项是否归还或支付有关，与建设工程施工合同的效力无关。因此，在建设工程施工合同无效的情形下，欠付工程款利息可参照合同约定的利息计算标准和起算时点计付。根据《总承包工程合同协议书》专用条款12.4.1条第5项“工程结算审定后，7日内付至该工程结算价97％”，14.2条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书。发包人在签发竣工结算证书后14天内，扣留工程质量保证金后完成对承包人的竣工付款”，但案涉工程未经结算审核程序，无法据此确定应付工程价款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2019年1月23日已实际交付使用，此时聚众公司开始对案涉工程占有、使用、收益，故应以2019年1月23日为应付工程价款时间，并从该时间开始计付利息。根据《总承包工程合同协议书》专用条款16.1.2条“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人未按本合同协议书第12.4.1款约定支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款通知，若发包人仍未付款的，工期自动顺延，发包人从约定应付之日起每延误一天向承包人支付延期应付款的万分之四。”参照合同约定，欠付工程款利息可按月利率1.2％计算。

因建设工程合同无效，其中关于进度款的支付及迟延支付进度款利息的约定对双方当事人无法律约束力，永鑫公司关于工程款利息（以9170.6210万元为基数暂算至2019年7月24日的利息1580.0824万元，以8170.6210万元为基数自2019年7月25日至2019年12月21日的利息486.9690万元，合计2067.0514万元）的诉请，系要求聚众公司按照合同约定支付工程进度款的利息，依据不足，不予采纳。因送审价不能认定为工程造价，故永鑫公司以送审价为基础，从2019年6月14日聚众公司收到竣工结算资料起算，经六个月发包人审核期，加七日付款期限，据此主张聚众公司支付以128903420元为基数自2019年12月21日起至实际付款之日止按月利率1.2％计算的利息损失，缺乏依据，亦不予采纳。聚众公司认为2019年9月25日工程竣工验收后，永鑫公司没有向其提交结算资料，本案应以鉴定意见经法院确认后为工程款的结算时间，所以聚众公司不需要支付利息。该院认为，在承包人投入巨额资金，案涉工程已交付使用，发包人合同目的已实现的情况下，仅因案涉工程未经结算审核或造价鉴定发包人就可以长期拖欠工程款且不需要支付工程款利息，明显有失公平，也严重损害承包人利益，不利于建筑市场的健康发展。因此，对聚众公司关于利息的抗辩意见，不予采纳。

综上，聚众公司应当支付永鑫公司工程款欠款利息，以96235540.99元（241190607元＊97％-137000000元-719347.8元）为基数自2019年1月23日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息，以及以4823812.14元（241190607元＊2％）为基数自2021年9月25日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息。

三、永鑫公司是否在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即使建设工程施工合同无效，聚众公司仍应承担折价补偿责任，即参照工程价款计算，计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。案涉工程经竣工验收合格，且永鑫公司于2019年4月22日就以诉讼方式主张建设工程价款优先受偿权，未超过六个月法定期限，故对永鑫公司关于建设工程价款优先受偿权的诉请，予以支持。工程质量保证金系发包人在支付工程进度款或工程尾款时按一定比例预留的专门用于保证维修建设工程的款项，本质上属于为了担保工程质量维修而尚未支付的工程款，故发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。履约保证金是为担保合同履行而由承包人交付给发包人的保证金，作为一种债的担保方式，与建设工程本身没有直接关系，不属于工程款范畴，承包人对未返还的履约保证金享有的只是一种返还请求权，故不属于优先受偿权所担保债权的范围。综上，永鑫公司就案涉工程价款所享有的优先受偿权范围应当为欠付工程款101059353.13元，而不包括退还的履约保证金250万元。

四、永鑫公司应否赔偿聚众公司因工期延误所造成的损失

案涉工程于2016年9月15日开工，2019年9月25日竣工验收合格，历时1105天，即便算至2019年1月23日万嘉广场正式开业，也已历时860天。案涉工程原定工期540日历天，后调整为600天，施工期间聚众公司同意顺延工期45天，且根据《总承包工程合同协议书》“施工工期中每遇一个农历春节则工期顺延30天”，故实际工期应为735天。显然，案涉工程未能按期完工。关于工期延误的原因，聚众公司认为是永鑫公司拖延施工所造成，永鑫公司则认为是聚众公司未及时提供符合要求的图纸、未妥善处理抗震支架设计及拖延支付工程款导致工程资金困难不能及时采购材料等原因所致。对此，该院认为，第一，聚众公司委托浙江广通工程咨询有限公司就案涉工程编制的预算工程总造价为213419885元，而至今聚众公司仅支付了13700万元工程款，明显少于双方实际履行的《总承包工程合同协议书》约定的进度款支付金额。第二，因工程款支付发生拖欠，双方在《万嘉广场工程补充协议》中对“所欠工程进度款（含履约保证金）”的支付时间节点及金额作出了约定，并将逾期利息提高至月利率1.7％，同时约定如聚众公司有任何一期未按该补充协议约定的节点支付足额工程进度款，永鑫公司有权向法院起诉、解除合同，也可保留随时停工的权利，造成所有损失由聚众公司负责。特别是该协议第四条约定，“永鑫公司承诺在本补充协议签订和收到前期所有签证单批复后的第二天复工”，可见当时因拖欠工程款已发生停工。第三，比照永鑫公司收款明细表和《万嘉广场工程补充协议》约定的工程进度款支付时间节点及金额，《万嘉广场工程补充协议》签订后，聚众公司也没有按照协议约定支付工程进度款。第四，施工过程中，永鑫公司屡次发函聚众公司催要工程款，包括竣工验收前在路桥区政府和路桥区建设局主持下所达成的协议也是针对工程款支付进行协调处理。第五，根据前述对工程造价和欠付工程款的分析，截至目前，聚众公司尚欠工程款101059353.13元，达到工程总价款的41.9％。综上，应认定案涉工程工期延误的主要原因是聚众公司拖延支付工程进度款。案涉工程客观上未能按照约定的施工期间完工，对于该工程延期的事实，永鑫公司并无明显过错，即使因工期延误导致聚众公司向购房人赔偿逾期交房违约金和逾期办证违约金或解除房屋买卖合同，也应由其自行承担，因此，聚众公司要求永鑫公司赔偿因工期延误所造成的经济损失1112.5759万元，不予支持。

五、永鑫公司应否承担项目经理擅离施工现场的违约责任

虽然2016年9月28日的《桩基工程中标合同》和2017年3月20日的《中标合同》均约定项目经理为徐中华，但该两份合同无效，且非双方实际履行的合同，故相关的违约责任条款亦为无效。聚众公司依据无效的《中标合同》主张项目经理擅自离开施工现场的违约金1500万元，不予支持。

六、永鑫公司应否向聚众公司交付案涉三张纸质增值税专用发票

根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，不安抗辩权的行使，需基于同一双务合同互负合法有效的债务，两债务间不仅具有对价关系，且有先后履行顺序。本案中，与发包人聚众公司支付工程款义务具有对价关系的是承包人永鑫公司交付合格工程的义务，而交付增值税发票虽为永鑫公司的法定义务但只是附随义务，与工程款支付不具有对价性，永鑫公司不能据此行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”及第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”之规定，承包人有开具发票的法定义务，发包人有取得发票的法定权利。承包人收取工程款后开具增值税发票既是履行税法上的义务，也是履行合同的附随义务。本案中，发包人聚众公司支付工程款后，承包人永鑫公司应开具相应数额的增值税专用发票并将纸质发票交付聚众公司。现永鑫公司在收到工程款后，已经通过增值税发票综合服务平台向聚众公司开具了发票号码27325188、27325189、27325190的三张增值税专用发票，理应将相应的纸质发票交付给聚众公司。

七、万嘉公司应否对欠付工程款承担共同还款责任

永鑫公司认为聚众公司与万嘉公司财产混同，违反公司法有限责任公司的规定，应刺破两个公司的面纱，共同承担欠付工程款的责任。因此，本案应就聚众公司与万嘉公司是否人格混同进行审查。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款确立了法人人格否认制度，但仅规定了纵向的公司与股东人格混同时否定公司人格，对于横向的关联公司相互否认人格未作规定。最高人民法院指导案例15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案确立了关联公司人格否认的裁判规则：“1．关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2．关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任”。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条的规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。因此，本案可参照上述裁判要点进行审查。本案中，聚众公司与万嘉公司虽有共同股东王建国，但从其持有的股份看，王建国并非两家公司的大股东，也无证据证明王建国为两家公司的实际控制人，且两家公司的法定代表人、董事、经理均不存在交叉重叠，故两家公司不存在人员混同；聚众公司的经营范围为“房地产开发经营”，属于房地产业，而万嘉公司经营范围为“企业管理、品牌管理、物业管理、企业管理培训（与学历教育有关的培训活动除外）、市场调查、房屋销售代理、房屋经纪服务”，属于商务服务业，两家公司并未从事相同的业务活动，故不存在业务混同；聚众公司与万嘉公司分别开设独立账户，虽有款项往来，但现有证据尚不足以证明两家公司之间账簿、账户混同，或者两者之间不当冲账，致使两家公司财产无法区分，故无法认定财务混同。因此，聚众公司与万嘉公司不构成人格混同，永鑫公司主张否定两家公司人格，共同承担欠付工程款的责任，依据不足，不予支持。

另，关于诉讼保全保险费34204.14元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过）第六条、第七条、第八条的规定，当事人申请诉讼财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，当事人可以自行选择以诉讼保全责任保险的方式提供担保但并非唯一选择，故保全保险费并非法律规定的必要诉讼费用，又因本案当事人对该费用的负担并未作出约定，综合考虑本案情况，对永鑫公司关于应由聚众公司承担该34204.14元诉讼保全保险费的主张，不予支持。

综上所述，永鑫公司的诉讼请求部分成立，予以支持；聚众公司的反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第五条、第十一条第一款、第十四条第一款、第十五条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款、第一百四十条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、聚众公司于本判决生效之日起十日内支付永鑫公司工程款101059353.13元及欠付工程款利息（以96235540.99元为基数，自2019年1月23日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息；以4823812.14元为基数，自2021年9月25日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息）；二、聚众公司于本判决生效之日起十日内退还永鑫公司履约保证金250万元，并支付迟延退还履约保证金利息19000元，以及以150万元为基数，自2019年8月1日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息，和以100万元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止按月利率1.2％计算的利息；三、永鑫公司在聚众公司欠付工程款101059353.13元范围内就承建的万嘉广场工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、永鑫公司于本判决生效之日起十日内向聚众公司交付三张纸质浙江省增值税专用发票（发票号码27325188、发票含税金额1000万元；发票号码27325189、发票含税金额1000万元；发票号码27325190、发票含税金额740万元）；五、驳回永鑫公司的其他诉讼请求；六、驳回聚众公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费809793元，由永鑫公司负担51796元，由聚众公司负担757997元。反诉案件受理费86214元，由聚众公司负担。鉴定费880000元，鉴定人出庭费用5784.8元，由永鑫公司负担82268元，由聚众公司负担803516.8元。财产保全申请费5000元，由聚众公司负担。

二审中，永鑫公司提交王丽萍对台州中院（2021）浙10民初139号民事判决的上诉状以及玉环法院（2019）浙1021刑初448号杨剑贪污罪一审刑事判决，拟证明聚众公司和万嘉公司人格混同。聚众公司未提交证据材料，对永鑫公司提交的证据材料质证认为：对真实性保留意见，关联性和证明对象有异议，无法证明陈继良为两个公司的实控人；即便是同一个实控人，也不能说明公司存在混同；公司混同须严格符合混同标准。本院经核实，对永鑫公司提交的证据材料真实性予以认定，根据杨剑贪污罪一审生效刑事判决查明事实，陈继良系万嘉公司、聚众公司负责人，至于万嘉公司应否对聚众公司本案应付款项承担共同付款责任，将在下文论述。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，陈继良系万嘉公司、聚众公司负责人。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、本案能否依据永鑫公司送审价格确定工程造价。二、聚众公司应否支付永鑫公司逾期支付工程进度款的利息。三、聚众公司主张其支付给陈江的355万元能否作为本案已付工程款。四、原审关于履约保证金的处理是否得当。五、万嘉公司应否向永鑫公司承担案涉款项的共同付款责任。

关于争议焦点一。2019年7月9日，双方当事人在台州市路桥区政府主持下签订《补充协议》，约定“目前双方暂定应付工程款8500万元（实际金额以工程审计为准）”。该协议签订于永鑫公司本案一审起诉之后，双方已经协商一致确认工程款以审计为准，永鑫公司要求以其单方送审价格确定工程造价，原审不予支持，并无不当。

关于争议焦点二。双方当事人签订的《总承包工程合同协议书》《万嘉广场工程补充协议》对工程进度款支付等作出了约定，但相关协议已被认定无效。原审认为，建设工程合同无效，关于进度款的支付及迟延支付进度款利息的约定对双方当事人无法律约束力，对永鑫公司主张工程进度款利息不予支持，并无不当。

关于争议焦点三。《总承包工程合同协议书》约定聚众公司付款须汇入永鑫公司银行账户。二审庭审中，双方当事人均确认一审认定的已付款项13950万元全部系支付到永鑫公司，未支付给案外人。因此，客观上双方亦按前述约定履行。现聚众公司主张其向陈江支付的355万元款项应计入本案已付工程款，但并未举证证明该款项支付得到永鑫公司的事先同意或者事后追认。《总承包工程合同协议书》另约定聚众公司协助政府部门处理因永鑫公司原因发生的农民工工资纠纷的，有权扣除永鑫公司工程款而直接用于发放。聚众公司上诉虽称系陈江带了农民工到区政府闹事，在区政府压力下给了300万元用于解决农民工工资，但对此并未提供证据证明。原审对该355万元不予计入已付工程款，并无不当。

关于争议焦点四。双方当事人在诉讼中均认可2018年1月25日聚众公司退还永鑫公司250万元履约保证金，争议的是剩余250万元保证金是否返还。原审综合《总承包工程合同协议书》约定的剩余250万元保证金返还节点以及聚众公司向永鑫公司支付的最后一笔款项时间情况，认定剩余250万元保证金尚未退还，并无不当。

关于争议焦点五。根据最高人民法院指导案例15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷一案的裁判要旨，认定关联公司人格混同需要符合“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的”条件。虽然聚众公司、万嘉公司系同一实控人，但根据在案证据，尚不足以认定该两公司在业务、财务等方面交叉或混同、各自财产无法区分，永鑫公司诉请由万嘉公司对聚众公司案涉款项承担共同付款责任，依据尚不充分，难予支持。

至于原审对诉讼保全保险费、保全费、诉讼费、鉴定费等所作处理，并无不当。永鑫公司要求均由聚众公司承担，缺乏依据。

综上，永鑫公司、万嘉公司的上诉请求均不能成立。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，浙江永鑫建设有限公司上诉部分80571元，由浙江永鑫建设有限公司负担；台州市路桥聚众房地产有限公司上诉部分35200元，由台州市路桥聚众房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江宇奇

审判员吴飞明

审判员田建萍

二○二二年三月八日

书记员王妍