浙江永鑫建设有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙10民终1661号

上诉人（原审被告）：浙江永鑫建设有限公司，统一社会信用代码91331003733836200N。住所地：台州市黄岩区院桥镇爱华路。

法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：***，浙江永宁江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月5日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：***，台州市开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年5月13日出生，汉族，住温岭市。

上诉人浙江永鑫建设有限公司因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初9034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江永鑫建设有限公司上诉请求：1、依法撤销台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初9034号民事判书并依法改判：2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足：1、认定***在案涉工地工作证据不足；2、原审认定的时长与单价错误。二、原审法律适用错误：1、案涉并非承揽合同关系而是雇佣关系；2、本案已过诉讼时效。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉工程是上诉人承包的，由上诉人管理人员***负责管理，***是***雇佣管理这个工地的，我们的施工量由***签字确认。单价由鉴定机构调查得出的结论，是合理的。本案是承揽关系，不存在雇佣关系，我们是自带机器独立安排完成工作的。工程款项没有结算，所以没有超过诉讼时效。

***答辩称，我是被***雇佣在工地上作施工管理，***施工后我来确定施工时间，我签字是确定***做了多少的时间。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款145490元，并赔偿自2017年8月11日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失。审理中，原告变更诉讼请求为：判令二被告支付原告工程款142800元，并赔偿自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2007年3月，被告永鑫公司（原名称为台州市飞鸿市政工程有限公司）承包了北院线雨水渠道（经七路午尚洋小区）工程，该工程由公司员工***负责施工管理。被告***系***雇佣的该工程施工员。施工过程中，原告受***指示，为该工程进行打炮、挖土作业，工作时间从2007年7月至2008年1月，其中打炮工作了63小时，挖机工作了525小时，上述工作量均由被告***在工时记录单上签字确认。此后，被告永鑫公司未向原告支付上述价款。2017年8月11日，原告向该院提起诉讼，要求被告永鑫公司支付工程款，后于同年9月12日撤诉。同年11月10日，原告再次向该院提起诉讼。审理中，该院委托律人公司对原告作业的打炮小松228型、挖土机木特320型每小时的价格（按2007年标准）进行鉴定，律人公司的鉴定意见为：打炮小松228型每小时350元、挖土机**320型每小时233元。

原审法院认为：北院线雨水渠道（经七路午尚洋小区）工程系被告永鑫公司承包，并由该公司员工***负责施工管理。原告受***指示，为该工程进行打炮、挖土作业，其中打炮工作时间为63小时，挖机工作时间为525小时，现原告根据鉴定机构的鉴定意见并结合其与***的约定，主张打炮每小时按350元、挖机每小时按230元计算，要求被告永鑫公司支付价款142800（63*350+525*230）元，符合法律规定。被告永鑫公司未及时支付价款，应赔偿原告自向本院主张权利之日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。被告***系***雇佣的工程施工员，其对原告的工作时间进行签字、确认，系履行职务行为，原告要求被告***承担共同付款责任，于法无据，本院不予支持。本案原、被告并未对总价款进行结算，也未约定具体的付款期限，原告的起诉并未超过诉讼时效。被告永鑫公司关于涉案工程的打炮、挖土作业并非原告完成、原告起诉已超过诉讼时效等辩称，无事实及法律依据，该院不予采纳。综上，原告变更后诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、被告浙江永鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***价款142800元，并赔偿自2017年11月10日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，北院线雨水渠道（经七路午尚洋小区）工程系上诉人永鑫公司承包，并由该公司员工***负责施工管理的事实清楚，有建设工程施工合同为凭，上诉人亦无异议，应当予以认定。被上诉人***系受***指示，到案涉工地从事打炮和挖土工作，该事实有被上诉人***以及午尚洋村村民***、***证实。上诉人否认被上诉人***在案涉工地工作，但又不能举出证据证明打炮和挖土工作由何人完成。故原审法院根据证人证言认定该工地的打炮和挖土工作由被上诉人***完成得当。工时按***出具的挖土机工时记录单的记载确认，单价按鉴定结论确认亦无不当。被上诉人自带机器设备为上诉人工作，按工作时间计价，独立自主安排工作和完成工作成果，与雇员要服从雇主的工作安排、指示和监督的雇佣不同，上诉人主张本案为雇佣关系的上诉请求不能成立。由于***是上诉人的管理人员，即使与被上诉人***是雇佣关系，也是代上诉人雇佣，上诉人仍应负责支付报酬。被上诉人完成工作后，由于联系不上***，工程价款没有结算，也没有约定付款时间，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条”不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，故被上诉人的起诉没有超过诉讼时效期间。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3253元上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*翔

审判员庞威

二〇一八年九月十一日

书记员***