中国空分工程有限公司、金华市婺城区人民医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省金华市婺城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0702民初9821号

原告：中国空分工程有限公司，住所地杭州市滨江区庙后王路299号。

法定代表人：徐向晖，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈石元，男，公司员工。

委托诉讼代理人：陈明仁，浙江知厚律师事务所律师。

被告：金华市婺城区人民医院，住所地金华市婺城区白龙桥镇金衢路3339号。

法定代表人：朱伟新，院长。

委托诉讼代理人：姜黎，男，汉族，1975年3月23日出生，住金华市婺城区。

委托诉讼代理人：王放，浙江丰畅律师事务所律师。

原告中国空分工程有限公司（以下简称空分公司）与被告金华市婺城区人民医院（以下简称婺城人民医院）建设工程施工合同纠纷发回重审一案，本院于2021年11月2日立案后，依法适用普通程序，于2022年3月2日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈石元、陈明仁，被告委托诉讼代理人姜黎、王放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告空分公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款983864.80元并支付违约金297742.07元（违约金以849762.60元为计算基数，自2018年11月15日起按日万分之五计至2020年8月31日为278297.25元；以134102.20元为计算基数，自2019年11月15日起按日万分之五计至2020年8月31日为19444.82元；此后违约金按此标准计算至实际履行日止）；审理过程中，原告变更该项诉讼请求为：被告支付原告工程款984978.80元并支付违约金298589.23元（违约金以850820.90元为计算基数，自2018年11月15日起按日万分之五计至2020年8月31日为279069.26元；以134157.90元为计算基数，自2019年11月15日起按日万分之五计至2020年8月31日为19519.97元；此后违约金按此标准计算至实际履行日止）；2．本案诉讼费用由被告承担；增加第三项诉讼请求：本案鉴定费、证人出庭费用6200元由被告承担，或责令浙江中兰工程项目管理有限公司（以下简称中兰公司）退还。事实与理由：2016年9月12日，被告就金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期废水处理工程建设项目公开招标，原告参与投标，同年10月11日招标代理机构向原告发送中标通知书。2017年3月24日，原、被告签订《废水处理工程建设项目建设施工合同》。合同约定，原告承建金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期废水处理工程建设项目，合同金额为2425966元；付款方式为合同签订后支付10％，土建完成后支付30％，设备进场完成安装后支付30％，竣工验收出水水质达标并经审计后支付至审定额的95％，余额质保金于质保期满后支付；被告无故逾期验收和办理货款支付手续的，应按逾期付款总额每日分之五向原告支付违约金；等等。合同签订后，原告依约履行了合同。施工过程中，因被告工程项目需要，增加抗浮基地处理工程，新增工程款项198437元；增加电缆、电缆检查井及自来水管费用41053元；增加工艺调试运行所需药剂费用16588元。工程项目于2018年11月15日竣工验收。施工合同约定之质保期亦满。被告应支付原告工程款及增项合计2682044元，至起诉日仅支付1698179.20元，质保金也拒不退还，经原告催讨无果。被告拒不支付工程款项的行为，已构成严重违约。原告补充陈述：经法院委托鉴定机构中兰公司对涉案争议工程项（抗浮基地处理工程，埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井，工艺调试所需药剂费用）的造价（费用）进行鉴定。2022年1月11日，中兰公司出具《鉴定意见书》［中兰工鉴（2022）01号］，其中“埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井”的鉴定结论为造价42167元，对于其余两项新增工程，仍按联系单所载报价主张。

被告婺城人民医院答辩称，1．原告要求被告支付剩余工程款984978.80元与事实不符。根据中兰公司出具的《鉴定意见书》，双方争议的三项工程仅有电缆和电缆检查井工程（A17002）属于新增工程，抗浮基地处理工程（A17001）和工艺调试运行所需的药剂费用工程（A17003）不属新增工程。且根据双方签订的《建设工程施工合同》第十八条第二款“凡是涉及采购资金和内容修改或补充的，必经过财政部门的审批，并签订书面补充协议报政府采购监管部门备案，方可作为主合同不可分割的一部分”以及《招标文件》第七条商务要求“本项目为交钥匙工程，包括从中标到货物可交付采购方安全、正常使用的全部工作和费用”，原告所提出的A17001工程和A17003工程的费用均是包含在交付前正常工作内容和调试范围，不应作为新增工程另行计费。故，原告要求被告承担A17001工程和A17003工程的费用，于法无据。结合被告已付的工程款，尚未支付的工程款金额应为769953.80元。2．被告不存在违约付款行为，剩余工程款付款条件尚未成就，原告要求支付违约金与事实不符。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第十条约定，“竣工验收出水水质达标并经审计后支付至审定额的95％，余额为保证金”；第十五条约定，“甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方应按逾期付款总额每日万分之五向乙方支付违约金”。依据上述约定，本案双方未能结算的原因在于，双方对A17001工程和A17003工程否属于新增工程及工程款数额均存在争议，因原告不认可双方委托的审计方的审计结果，导致案涉工程总工程款迟迟未确定。因案涉工程审定款未确定，被告无法依据合同第十条约定确定应向原告支付的工程款金额和保证金数额，故无法认定付款条件已成就，被告不存在合同第十五条约定的无故逾期需支付违约金的情形。故，原告要求被告支付违约金的诉请无事实和法律依据。

原告围绕诉讼请求向本院提交了证据材料。被告未向本院提交证据材料。双方均向本院申请对相关事项进行鉴定，经原告申请，鉴定人员出庭接受质询。在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及委托诉讼代理人对上述证据材料及鉴定报告、鉴定人员出庭证言进行了质证。对无异议的证据，本院确认其证明力。对有异议的证据，本院根据质证意见及证据审核认定的相关规定，认证如下：

一、原告提交证据材料

1．《金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期·废水处理工程建设项目建设工程施工合同》复印件一份，用以证明原、被告于2017年3月签订建设工程施工合同，约定原告承建案涉项目及验收、付款等事项的事实。

被告质证意见：对其真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。被告已按合同约定支付工程款，剩余工程款因原告不认可审计报告尚未审定，未达到合同约定的支付条件。

本院认证意见：被告对该证据的真实性并无异议，本院确认原、被告双方就金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期·废水处理工程建设项目签订《建设工程施工合同》并约定相关权利义务的事实。

2．关于“中国空分工程有限公司工程变更、洽商费用报审表”的情况说明复印件一份，工程变更、洽商费用报审表复印件一份，预算书总价复印件一份，用以证明原告因新增抗浮基地处理工程而增加工程款项198437元的事实。

3．工程变更、洽商费用报审表复印件一份，药品到货清单复印件一份，用以证明原告因工艺调试运行新增药剂费用16588元的事实。

对上述证据2-3，被告质证意见：对其真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。根据鉴定意见，上述工程不属新增工程，被告无需支付相应费用，无法达到原告的证明目的。

本院认证意见：被告对上述证据的真实性无异议，本院确认其真实性；关于上述工程是否属新增工程、被告应否支付相关费用问题，将在本院认为部分予以阐述分析。

4．公开招标采购文件、投标文件（节选）、中标通知书复印件各一份，用以证明抗浮基地处理工程、电缆、药剂等新增工程项并未包含在双方施工合同及招投标文件约定工程内容的事实。

被告质证意见：对其真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。抗浮基地处理工程和调试药剂费用不属新增工程项，被告无需就此支付费用。

本院认证意见：被告对上述证据的真实性无异议，本院确认其真实性。关于涉案三项争议工程是否为新增工程、被告应否支付相关费用问题，将在本院认为部分予以阐述分析。

二、鉴定报告、补充说明及鉴定人证言

原告质证意见：关于鉴定报告，对其形式真实性无异议，认可埋设地下电缆、自来水管、挖掘电缆检查井工程造价42167元的鉴定结论，对于其他鉴定意见均不予认可。首先，中兰公司并未完成委托事项，原告申请造价鉴定的有抗浮基地处理工程、检查井、药剂费用，中兰公司仅就检查井造价进行了鉴定，对另两项以包含在合同范围内为由，未作出鉴定结论。是否包含在合同范围内，属于法院司法认定事项，并不影响鉴定机构对此出具鉴定结论。其次，中兰公司超越职权出具鉴定意见，其并不具有工程设计、施工等资质，对于抗浮基地处理工程是否为“保证水池施工的必须措施”并无权限和资质作出鉴定。原、被告均未申请就抗浮基地处理工程、药剂费用是否包含在合同范围内进行鉴定，事实上工程造价鉴定也没有这一鉴定类别。无论是招标代理机构，抑或监理单位，被告现场负责人，对于抗浮基地处理工程属于新增工程项这一事实并无争议，招标代理机构、监理单位等主体无论是专业、资质，抑或对案涉工程的熟识程度，均远超鉴定机构，其结论显然更具权威性、专业性、客观性。中兰公司自作主张，出具严重误导法庭、损害原告合法权益的错误鉴定意见，依法不应采信。对此违法违规行为，同时恳请法院移送司法行政部门查处。再次，对于被告申请的“必要性”鉴定，超出鉴定机构的资质和范围，鉴定意见书补充说明表明中兰公司事实上未对此进行鉴定。同时，补充说明在形式上属于补正，但其内容超出了补正的范畴。补充说明超出了《司法鉴定程序通则》《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》规定的鉴定意见书形式和要求，依法不予采信。

关于鉴定人证言：对其真实性无异议，两鉴定人员的证言证实了中兰公司出具的鉴定意见书、补充说明不应采信。首先，中兰公司违规实施鉴定，根据鉴定人员黄永翔所述，本案委托鉴定事项由其一人完成，因“比较简单”金艳未具体参与。金艳也确认未参与具体鉴定工作，只承担了文字校对、审核等事项。根据《司法鉴定程序通则》第十九条之规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。显然本案中鉴定机构虽指定了二名鉴定人员，但金艳并未参与鉴定工作，违反了司法鉴定的实施规范。其次，中兰公司违规、越权出具鉴定意见。中兰公司及鉴定人员并不具有工程设计资质，却违规作出“抗浮基地处理是保证水池施工的必须措施”这样工程设计领域的鉴定意见；中兰公司不具备工程设计、施工资质，也不具备相应的技术条件，却违规承接“新增工程的必要性”这样的鉴定委托；中兰公司认为被告的鉴定事项不属于独立的鉴定事项，却违规核收鉴定费用5000元，并出具“补充说明”这样一份既非补充鉴定、又非补正鉴定，且没有鉴定人员签字、盖章的“鉴定意见”；根据《建设工程造价鉴定规范》规定，案涉争议工程的造价鉴定为“工程签证争议”的鉴定，而中兰公司却按“计量争议”的鉴定实施，而实际上中兰公司出具的鉴定意见却是“工程”是否为新增工程这样涉及司法认定的结论（鉴定规范并无此类别的鉴定事项）。至于是否属于新增工程、是否包含在合同范围内更是争议双方申请鉴定事项之外的内容，中兰公司却违规出具意见。再次，鉴定意见及补充说明与在案证据相悖，本案为建设工程施工，鉴定人员却以货物采购来定性（金艳亦认为系建设工程），且曲解EPC总包的内涵，如据其理解则EPC不存在新增工程的可能，显然这暴露出其极其不专业、不负责任的一面。EPC总包需服务于合同本身，对超出合同之外的要求，属于新增工程毫无疑问。如按鉴定人员极其不专业的理解，原告除需完成合同范围内的施工外，还需对案涉工程进行装饰装修，甚至需采购医疗器械、设备，理由在于“交钥匙”的外延可以根据主观意愿无限延伸，显然这是极其荒唐的。

被告质证意见：对鉴定报告无异议，中兰公司已经完成原、被告双方委托的鉴定事项，并对案涉的三项有争议的工程是否为新增工程的性质和必要性，做出了专业的判断和说明，被告认可该鉴定意见。对鉴定人的当庭证言无异议，两鉴定人当庭的证言可以说明鉴定人员已经按照程序完成了委托的鉴定事项，鉴定结论应当可以被采纳。

本院认证意见：经查，鉴定机构系结合原、被告所提的鉴定事项作出鉴定结论，原告未能提交反驳证据，其所提异议不成立，本院确认该组证据的证明力。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人、委托诉讼代理人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：

2016年9月12日，被告就“金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期·废水处理工程建设项目”依政府采购程序进行公开招标。在公开招标采购文件中载明，预算金额为250万元；工程项目包括格栅井、调节池等14项土建部分及机械格栅、切换阀门等22项设备部分，中标人在施工过程中有可能需根据实际需要对工程量或建设内容进行增减或调整；本项目为交钥匙工程，包括从中标到货物可交付采购方安全、正常使用的全部工作和费用，包括但不限于：货物的采购配送、仓储、装卸、安装、二次搬运、专用工具、备品备件、运杂费、保险费、总包配合费（含水电费，按合同价的3.3％计算）等一切费用，及调试、检测检验、成品保护、验收、培训、交付使用、售后服务及向招标人提供全过程形成的图纸、记录、档案资料等；合同签订后支付10％，土建完成后支付30％，设备进场完成安装后支付30％，竣工验收出水水质达标并经审计后支付至审定额的95％，余额为质保金，质保金于质保期满后支付；等等。后，原告参与投标，并向被告提交了投标函，投标总价为2425966元。2016年10月11日，招标代理机构向原告发送中标通知书。

2017年3月，原、被告签订《金华市婺城区第二人民医院迁建工程项目一期·废水处理工程建设项目建设工程施工合同》。合同约定，双方根据公开招标结果签订本合同；合同金额为2425966元；原告交纳121298元作为合同履约保证金；质保期一年，自交货验收合格之日起计算；交货期为2017年6月10日；付款方式为：合同签订后支付10％，土建完成后支付30％，设备进场完成安装后支付30％，竣工验收出水水质达标并经审计后支付至审定额的95％，余额为质保金，质保金于质保期满后支付；被告无故逾期验收和办理货款支付手续的，应按逾期付款总额每日万分之五向原告支付违约金；合同执行中涉及采购资金和采购内容修改或补充的，须经财政部门审批，并签书面补充协议报政府采购监督管理部门备案，方可作为主合同不可分割的一部分；等等。

合同签订后，原告进场施工。施工过程中，原告以需增加部分工程为由，向被告发送了关于抗浮基地处理工程的A17001号《工程变更、洽商费用报审表》（造价约19.80万元）、关于电缆检查井、电缆线及自来水管线的A17002号《工程变更、洽商费用报审表》（造价约4.10万元）、关于新增工艺调试运行药剂费用的A17003号《工程变更、洽商费用报审表》（费用为16588元）。被告针对A17001号、A17002号报审表答复意见为同意按合同条款及相关定额计算处理，针对A17003号报审表答复意见为相关费用以第三方审核意见为准。

审理过程中，原告向本院申请对涉案工程项（抗浮基地处理工程，埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井，工艺调试运行所需药剂费用）的造价（费用）进行评估。被告向本院申请对上述三项工程的必要性进行鉴定。本院依法委托鉴定机构中兰公司对上述事项进行了鉴定。中兰公司出具的中兰工鉴（2022）01号鉴定意见书及补充说明载明：抗浮基地处理工程是保证水池施工的必须措施，原告在投标报价时应考虑此项费用，该项工程不符合新增工程性质；工艺调试属于竣工验收前的调试，应包含在投标造价中，该项工程不符新增工程性质；自来水管、挖掘电缆检查井工程在招标清单中无此项内容，实际完成自来水管60米、检查井8座为新增工程；涉案工程项（抗浮基地处理工程，埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井，工艺调试运行所需药剂费用）鉴定造价为42167元（其中埋设地下电缆12060元、自来水管745元、挖掘电缆检查井29362元）。原、被告分别支出鉴定费用5000元。原告另支出鉴定人出庭费用1200元。被告累计向原告支付了工程款1698179.20元。涉案工程于2018年11月15日竣工验收。

本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。结合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．原告所主张的抗浮基地处理工程，埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井工程，工艺调试运行所需药剂费用是否属新增工程（费用）？2．被告应否支付逾期付款违约金？

关于第一个争议焦点。针对抗浮基地处理工程，根据招标文件规定，原告中标承建的涉案项目为交钥匙工程，包括从中标到货物可交付采购方安全、正常使用的全部工作和费用。根据鉴定报告，抗浮基地处理是保证水池施工的必须措施。原告在投标报价时应充分考虑各项费用，其中应当包括抗浮基地处理工程费用，故原告主张该项工程属新增工程，应由被告支付相关费用，本院不予支持。针对埋设地下电缆及自来水管、挖掘电缆检查井工程，根据鉴定报告，该部分施工内容属新增工程，且被告亦予以认可，故原告主张被告支付该部分费用，本院予以支持。针对工艺调试运行所需药剂费用，因原、被告所签订合同约定验收费用由原告承担，工艺调试运行属验收环节，所产生费用按双方约定应由原告自行承担，故原告要求被告承担此项费用，本院不予支持。结合上述认定新增费用及被告付款情况，被告尚欠原告工程款769953.80元（2425966元＋42167元-1698179.20元）。

关于第二个争议焦点。原、被告在合同中约定，竣工验收出水水质达标并经审计后支付至审定额的95％，余额为质保金，于质保期满后支付；被告无故逾期验收和办理货款支付手续的，应按逾期付款总额每日万分之五向原告支付违约金。双方因涉案三项工程（费用）是否属新增工程、是否应增加相关费用存在争议，且此前未有双方均认可的审计结果，被告按进度支付的应付款金额并未确定，也未达到合同约定的付款条件（需经审计），原告主张被告承担逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。因在本案中已经鉴定机构对涉案工程（费用）是否属新增工程（费用）作出鉴定，且质保期已届满，故被告应当承担支付原告尚欠工程款769953.80元的民事责任。

综上，对原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持；对原告诉讼请求中于法无据部分，本院不予支持。对被告抗辩意见中合理合法部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告金华市婺城区人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告中国空分工程有限公司工程款769953.80元；

二、驳回原告中国空分工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16408元（原告已预交），由原告中国空分工程有限公司承担6613元，由被告金华市婺城区人民医院承担9795元，限于本判决生效之日起十日内交纳。原告预交鉴定费5000元及鉴定人出庭费用1200元，由原告承担；被告预交鉴定费5000元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院，也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判长邵秋玲

人民陪审员滕菊仙

人民陪审员滕文范

二○二二年六月十六日

代书记员倪婕