宁波德骋投资管理有限公司与象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民初1473号

原告：宁波德骋投资管理有限公司。住所地：宁波高新区扬帆广场（扬帆路与院士路交叉口）1幢2-3-26室。

法定代表人：杨涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑联明，浙江九段律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑白，浙江九段律师事务所律师。

被告：象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社。地址：宁波市象山县丹东街道大碶头村。

法定代表人：钱亚韵，该社理事长。

委托诉讼代理人：陈春，浙江甬港律师事务所律师。

第三人：荣安地产股份有限公司。住所地：宁波市海曙区灵桥路513号（14-12）。

法定代表人：王久芳，该公司董事长。

原告宁波德骋投资管理有限公司（以下简称德骋公司）与被告象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社（以下简称大碶头村经济合作社）合同纠纷一案，本院于2017年12月20日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。审理中，为查明本案事实，本院根据原告德骋公司的申请，追加荣安地产股份有限公司（以下简称荣安公司）为本案第三人。本院于2018年3月22日、6月12日公开开庭进行了审理，原告德骋公司的委托诉讼代理人郑联明、被告大碶头村经济合作社的法定代表人钱亚韵及其委托诉讼代理人陈春到庭参加两次庭审，第三人荣安公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告德骋公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认被告大碶头村经济合作社于2017年8月25日发出《通知》解除原、被告之间于2017年3月11日签署的《土地出让合作协议》的行为无效；2.原、被告之间于2017年3月11日签署的《土地出让合作协议》继续履行；3.本案诉讼费由被告负担。审理期间，原告变更第1、2项诉讼请求为判令被告支付土地出让金返还款15528.941994万元。事实和理由：原告、被告、象山县人民政府丹东街道办事处于2017年3月11日签署《土地出让合作协议》一份，约定由原告参与受让被告位于级留用地），并在后续签订了相关补充协议，上述协议明确约定了双方的权利义务。原告按约支付了700万元履约保证金，履行了合同义务。2017年3月21日，原告收到被告发出的关于标的土地出让合作协议经村民大会决议通过的确认函。原告为履行合同做了大量的准备工作，但被告并未履约。被告于2017年7月6日发函表示无法确定是否能继续履行合同，要求原告办理退还履约保证金手续。后原告多次以口头和书面形式催促被告完成地块出让公告等合同约定义务。而被告不但拒不履约，反而于2017年7月24日将700万元款项转入原告账户，并于2017年8月25日向原告发出《通知》，表示单方解除原、被告于2017年3月11日签署的《土地出让合作协议》。被告擅自单方解除合同的行为已构成严重违约，原告的合法权益受到严重损害。为此，原告诉至法院，请求确认被告于2017年8月25日发出《通知》解除《土地出让合作协议》的行为无效，并判令继续履行该协议。在诉讼过程中，标的土地于2018年3月30日在浙江省国有建设用地使用权网上交易系统竞价拍卖，考虑到本案尚未审结，能否判令合同继续履行存在不确定状态，故原告无法基于对合同权利的信赖，在出价59600万元后放弃报价，标的土地最终被第三人荣安公司以66800万元竞得，折合每亩地价为674.7679万元。但按照《土地出让合作协议》第三条约定，被告仍应向原告支付土地出让金返还款15528.941994万元[计算方式为：（674.7679万元/亩-413.33万元/亩）×98.997亩×60%]。

大碶头村经济合作社答辩称：一、涉案《土地出让合作协议》应为无效。1.协议内容违反了国家强制性禁止性规定。我国《土地管理法》第四十九条第二款规定，禁止侵占、挪用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。而涉案协议第三条约定，土地出让价格超过413.33万元/亩（其中村分成248万元/亩）的，溢价部分归原告所有，明显违反了上述规定。我国《城市房地产管理法》第十九条规定，土地使用权出让金全部上缴财政、列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。而本案当事人却无端对土地出让金进行处理，明显违反了该规定。且协议内容涉及土地出让和土地出让金分成的合作，只有国土部门才能代表国家和政府出让土地，村和街道都不是土地出让的主体。从本案情况看，讼争土地变为国有性质后，支配权属于国家和政府，不属于原权属主体。从受让方角度讲，本案原告是否有资格成为受让方也必须通过招标、拍卖、挂牌等一定的法律程序后才能确定，不可以私底下随便确定。且土地出让金的分成支配涉及村集体利益和广大农民每个人的利益，不是某一个村干部可以处理和决定的。2.协议内容损害了社会公共利益。协议第三条约定，土地出让价格超过413.33万元/亩（村里分成248万元/亩）的，溢价部分归原告所有，明显损害村集体经济利益和广大村民社员利益。而且，协议表面上虽然约定了低于上述价格由原告向被告补足价差，但从目前情况看，地价一般是往上走高的，高于248万元/亩原告可取得价差，而万一低于该价，原告则根本没有履行补价的能力。3.协议属于个别原村干部与原告恶意串通的产物，损害了集体或第三人的利益。虽然一些村民在签名簿上签了字，但他们并不真正了解土地出让协议隐含的事实真相。同时，本案双方不属于房地产合作开发性质，且原、被告也无权决定招拍挂的价格和村取得收益分配的价格。二、撇开本案协议的法律效力，该协议也仅是一份意向性、预约性合同。涉案协议的成立和履行取决于其他条件的成就，如国土部门的土地利用年度计划、城市规划、土地市场状况等。对意向性、预约性合同当事人可随时提出解约，一般不适用强制履行。三、不管涉案协议的法律效力如何，该协议也已解除。被告于2017年8月25日通知原告解除协议，而原告于2017年12月20日才向法院起诉确认解约效力，已经超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》所规定的三个月期限，故涉案协议已经解除。根据我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

荣安公司未予答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告德骋公司向本院提供了下列证据材料：1.《土地出让合作协议》一份，拟证明原、被告之间的合同关系及约定的权利义务，合同合法有效，应当继续履行，被告的行为构成严重违约。被告经质证认为，对该证据的真实性无异议，但协议内容严重损害了集体及村民利益，应为无效。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。2.《关于大碶头村巨鹰路西、象山河路南北两侧地块土地出让合作协议经所有村民决定通过确认函》一份，拟证明原、被告签订的《土地出让合作协议》已经象山县大碶头村村民大会决议通过，共有308户村民代表在上面签字确认，村民共计375户，通过比例超过82%。被告经质证认为，对其形式真实性无异议，但对其内容及关联性有异议，认为村经济合作社的章之前在大碶头村原来的法定代表人手上，至于附件中村民的签名是否真实无法确认，个别村干部与原告之间有利益挂钩或者说利益串通，损害了集体及村民利益。本院经审查认为，被告未对该确认函上所盖的章真实性提出异议，故对其真实性予以认定。3.《工作联系函》一份，拟证明原告通过发函形式督促被告按约履行合同义务。被告经质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为土地出让系政府部门的事情，村里没有资格发土地出让公告。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以认定。4.《回复函》一份，拟证明被告回函表示其无法确定能否继续履行合同约定的义务，要求原告到被告处退还之前缴付的履约保证金700万元。被告经质证认为，对该证据的真实性无异议，村里并不能决定土地的出让，因涉案合同无效，故被告要求原告办理退款手续。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。5.《催告函》、《关于要求继续履行〈土地出让合作协议〉的告知函》各一份，拟证明原告多次发函催促被告履行合同义务，而被告擅自向原告账户打入700万元款项。被告经质证认为，对该证据的形式真实性没有异议，但对其关联性有异议，因土地出让公告须由国土部门作出，村里并无权决定和作出。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。6.《通知》一份，拟证明被告于2017年8月25日书面表示终止履行合同，擅自单方解除与原告之间签订的《土地出让合作协议》。被告经质证认为，《通知》上的日期存在笔误，实际应为2017年，对该证据的真实性没有异议，因双方签订的《土地出让合作协议》系无效合同，事实上无法履行，故只能根据法律规定予以解除。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。7.《授权书》、《国有建设用地使用权拍卖出让竞买申请书》、《保证金交纳通知书》、浙江省土地使用权网上交易系统收款人信息、限时竞价截屏、德信地产集团投资请款审批流程、德骋公司付款单、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算单据、银行汇款凭证各一份，拟证明原告依据《土地出让合作协议》的约定参与涉案土地的竞拍，原告的最终报价为59600万元，涉案土地被第三人竞拍所得的事实。被告经质证认为，对《授权书》、德信地产集团投资请款审批流程的真实性有异议，系其企业的内部资料，对其他证据的真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性。本院经审查认为，《授权书》、德信地产集团投资请款审批流程虽系德骋公司的内部资料，但上述证据能够形成完整的证据链条，故对其三性予以认定。

被告大碶头村经济合作社向本院提供了以下证据材料：1.《浙江省建设用地审批意见书》、《象山县2008年度计划指标第一批次建设项目汇总表》、象山县人民政府发布的《关于同意象山县2008年度计划指标第一批次建设项目征地补偿安置方案的批复》（象政发〔2008〕166号文件）各一份，拟证明讼争土地已被依法征用，土地性质是国有土地。原告经质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为不能肯定与涉案标的物是否有关。本院经审查认为，该证据所涉的土地包括本案标的物，故对其三性予以认定。2.象山县国土资源局发送给象山县人民政府丹东街道办事处的《函》一份，拟证明讼争土地未公开出让，涉案土地出让合作协议无法履行，土地出让系国土部门的职责。原告经质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为涉案土地系村级留用地，村集体经济组织有权找合作单位，并对土地何时上市、招拍挂等有决定权。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年3月11日，原告（乙方）与被告（甲方）、象山县人民政府丹东街道办事处（丙方）签署《土地出让合作协议》一份，约定由原告参与受让被告位于级留用地，用地性质为住宅，可建设用地面积65998平方米，约99亩（容积率≤1.5，面积均以实测为准）。约定：甲方必须按现状净地交象山县国土资源局通过公开程序出让，起始价以政府评估价格为准。甲方、丙方争取2017年6月30日前完成该地块出让公告。三方协商确定：协议签订后乙方必须参加该宗土地公开出让，以确保土地成功出让。按有关规定，甲方（村级）地价款分成比例为60%。甲方实际应得到地价款为248万元/亩。如果乙方成功取得该宗土地使用权，甲方按村级土地出让金60%分成后，如不足248万元/亩（即成交价格不足413.33万元/亩），不足部分资金由乙方另外补偿给甲方（甲方出具农村集体经济组织统一收据给乙方），该笔资金先交丙方，再由丙方拨付给甲方；乙方在土地成交后支付补偿款（由履约保证金直接转为补偿款，多退少补）。乙方参与该宗土地公开出让时，如果土地出让价格超过413.33万元/亩，乙方有权自主放弃。如果土地出让价格超过413.33万元/亩，无论谁取得土地使用权，甲方分成资金超过248万元/亩，甲方超出部分的溢价款全部支付给乙方。甲方在收到政府土地出让金分成后3个工作日内支付给乙方。如果乙方不参加招拍挂程序，致土地未能出让的，甲方有权没收乙方履约保证金2000万元。如果乙方参加招拍挂程序，但未取得土地使用权，若成交价格低于413.33万元/亩，则甲方实际分成出让金与248万元/亩之间的差价，由乙方支付给甲方。协议明确：甲方必须在本协议生效后30天内完成所有村民签字同意本协议内容。合作协议同时还对项目履约保证金的支付及返还、履约责任及争议处理等进行了约定。

2017年3月13日，原告按约向被告支付200万元履约保证金，3月21日，原告收到被告发出的《关于大碶头村巨鹰路西、象山河路南北两侧地块土地出让合作协议经所有村民决议通过确认函》，载明：”现象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社在象山县丹东街道办事处见证下，于3月12日召开村民代表大会，审议该土地合作协议：具签字表决权的户主共375户，已签字同意共308户，签字同意比例超过82%。现该土地合作协议经村户主代表决议通过，经象山县丹东街道办事处确认符合决议程序，视为经所有村民决议通过。”3月22日，原告又向被告支付500万元履约保证金。2017年6月27日，原告向被告、象山县人民政府丹东街道办事处发送《工作联系函》一份，认为《土地出让合作协议》签订后，原告严格履行协议约定的相关职责，并积极努力推进该地块资金筹备、团队组建等相关工作，希望对方能够按照协议约定于2017年6月30日前尽快取得该地块土地出让公告。同年7月6日，被告向原告发《回复函》，表示无法确定能否继续履行合同，并要求原告在收函后三个工作日内至被告处办理退还履约保证金手续。后原告多次以口头、书面形式催促被告完成涉案地块出让公告等合同约定义务。2017年7月24日，被告将700万元履约保证金转入原告账户，明确予以退还，并于同年8月25日向原告发出《通知》，表示解除原、被告之间于2017年3月11日签署的《土地出让合作协议》。为此，原告诉至法院，请求确认被告于2017年8月25日发出的要求解除《土地出让合作协议》的《通知》该行为无效，并判令继续履行《土地出让合作协议》。在案件审理过程中，涉案土地于2018年3月30日在浙江省国有建设用地使用权网上交易系统竞价拍卖，地块用地面积为65998平方米（98.997亩）。原告参与竞拍，在出价至59600万元后放弃报价，后涉案土地被第三人荣安公司以66800万元竞得。基于新的事实发生，原告现要求被告按照《土地出让合作协议》第三条的约定，向其支付土地出让金返还款15528.941994万元。

本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案主要的争议焦点为：涉案《土地出让合作协议》是否成立并生效？本院认为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款规定，以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，须经村民会议讨论决定方可办理，该规定可视为对涉及村民利益相关事项所作出的民事行为生效的法定条件。涉案《土地出让合作协议》第七条约定：”甲方（即被告）必须在本协议生效后30天内完成所有村民签字同意本协议内容”，第四条约定：”如甲方（即被告）未能在本协议第七条约定期限内完成村民签字同意，在3个工作日内退还履约保证金给乙方（即原告），不计利息”。上述条款的约定可以认定原、被告均知晓并认可完成所有村民签字同意系作为该协议生效的前提条件，而涉案的《土地出让合作协议》于2017年3月11日签署，3月12日被告才召开村民代表大会，实际为签署协议在前，表决同意在后，与法定程序不符。且根据查明事实，被告于2017年3月12日召开的村民代表大会，具签字表决权的户主共375户，已签字同意共308户，也与协议约定的”完成所有村民签字同意”的内容不符。故涉案《土地出让合作协议》并未生效。因协议尚未生效，被告也已向原告退还了其收取的履约保证金700万元，故对原告要求被告支付土地出让金返还款15528.941994万元的诉请，本院难以支持。

但根据该协议第七条约定，被告必须在本协议生效后30天内完成所有村民签字同意，协议第四条约定，如被告未能在本协议第七条约定期限内完成村民签字同意，在3个工作日内退还履约保证金给原告，不计利息，上述条款即意味着双方约定如履约保证金在协议签订后33天内退还则不计利息，超出该期限退还的可视为对原告所造成的损失，根据查明事实，2017年3月13日原告向被告支付了200万元履约保证金，3月22日支付了500万元履约保证金，同年7月24日，被告向原告退还了700万元履约保证金，本院认为，按照约定被告本应于2017年4月14日前向原告退还履约保证金700万元，现其实际于同年7月24日才予以退还，故被告应向原告支付自2017年4月15日起至同年7月23日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息损失。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第（一）款之规定，判决如下：

一、被告象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社应向原告宁波德骋投资管理有限公司支付以700万元为基数自2017年4月15日起至同年7月23日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息损失，该款于本判决生效之日起十五日内付清；

二、驳回原告宁波德骋投资管理有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费818247元，财产保全费5000元，合计823247元，由原告宁波德骋投资管理有限公司负担813247元，被告象山县丹东街道大碶头村股份经济合作社负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉请求金额预缴上诉案件受理费，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行杭州市西湖支行，账号：19000101040006575401001。逾期不交，按自动撤回上诉处理）。

审判长　　莫爱萍

审判员　　王亚平

审判员　　方资南

二〇一八年九月五日

书记员　　黄　琼