**与洪湖市滨湖建筑工程公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂1083民初852号

原告：**。

委托诉讼代理人：彭某，系洪湖市××法律服务所法律工作者。

被告：洪湖市滨湖建筑工程公司，住所地：洪湖市滨湖办事处新旗村。

法定代表人：卢耀勇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡某，系该××项目经理。

委托诉讼代理人：刘红刚，系湖北园林律师事务所律师。

原告**诉被告洪湖市滨湖建筑工程公司（以下简称滨湖建筑）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人彭某、被告滨湖建筑委托诉讼代理人胡某、刘红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付砂石款24100元，从工程竣工之日起按人民银行规定的年利率4.75%向原告支付欠款违约金；2、判令本案的诉讼费、财产保全费由被告负担。

事实和理由：2016年3月初，汪炎持滨湖建筑与峰口镇政府签订的《农业综合开发项目工程施工合同》（下称《施工合同》），称其受滨湖建筑委托，全权负责该合同中标的“峰口镇史家垸高标准建设项目”第3标施工管理，希望原告提供砂石料，并就砂石料价格、送货要求及验收结算等事项和施工现场管理人汪福龙共同与原告达成口头协议。称该工程是国家投资，让原告先垫款，工程竣工验收合格滨湖建筑从财政部门领取工程款后，凭汪福龙办理的结算手续全额支付砂石款。原告在核定工程情况，获取《施工合同》后，同意向滨湖建筑承包的工程赊销砂石料。2月28日起，原告用鄂r×××××号自卸车，向滨湖建筑承包的3标段提供砂石料18车，总价款24100元，汪福龙为原告办理了入库核算手续。工程竣工，滨湖建筑现已从财政部门结算了全部工程款（留10%为质保金），但未付清所欠原告所有砂石款24100元。

汪炎和汪福龙虽没有持滨湖建筑的授权委托书，协商由原告向3标段工地提供所需的砂石料，但在汪炎与汪福龙就上述事项与原告达成口头协议时的种种表象，使原告有理由相信汪炎和汪福龙是滨湖建筑的代理人。汪炎和汪福龙的行为，均为施工管理所必需，所涉事项及过程不违反法律、法规的禁止性规定，原告对风险尽到了注意义务。原告按约定向工地提供砂石料，办理了结算，数量及总价款准确无误，原告对此是善意且无过错。滨湖建筑明知汪炎和汪福龙在代理其管理承揽的工程，不提异议，接受汪炎和汪福龙的代理成果并从中受益。根据我国合同法第49条、民法通则第66条之规定，汪炎和汪福龙管理滨湖建筑承揽的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理。结合谁受益谁担责的法律原则，被代理人滨湖建筑应向原告支付砂石款，滨湖建筑拖欠原告砂石款的行为，已构成违约。为此，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。

原告**为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一、原告的身份证、被告的企业登记信息、汪炎、汪福龙身份证，拟证明原、被告的主体身份及汪炎、汪福龙的身份情况。

证据二、农业综合开发项目施工合同；拟证明原告提供砂石料的工程为被告承包，向被告承包的3标工地提供砂石料。

证据三、对汪福龙的调查笔录；拟证明汪炎是被告的代理人，汪福龙是受代理人的指派在负责现场施工管理及相关职权。

证据四、闵东成、汤保峰身份证、挖机工作时间单；拟证明汪福龙受汪炎指派负责工程现场管理工作。

证据五、李某的身份证及调查笔录；拟证明汪福龙为该工程现场管理人。

证据六、周某的身份证及调查笔录；拟证明汪福龙为该工程现场管理人。

证据七、入库通知单；拟证明原告实际向3标段提供砂石情况。

证据八、鄂r×××××自卸车行驶证、保险单，拟证明该车系原告所有，本案所涉砂石料由原告提供。

证据九、民事裁定书（2017鄂1083财保8号），拟证明原告对被告的质保金进行财产保全，被告没有提出异议。

被告滨湖建筑辩称：一、原告要求被告支付砂石款24100元的请求证据严重不足，原告在诉状中主张的是被告欠砂石款24100元，依据是其提供了与其有利害关系的几个证人证言、自行手写的3标工地出售砂石明细表以及自行开具的几张入库通知单，说明砂石款总额为24100元，这些证据经过法庭调查质证（质证意见在此不再赘述），这些证据依法均不能采信。同时，原告在诉讼中称，在2016年3月初，汪炎持滨湖建筑与峰口镇政府签订的一份《农业综合开发项目工程施工合同》，让原告先垫资，凭汪福龙办理的结算手续，工程竣工后全额支付砂石款。在今天的法庭上，原告根本没有提交与汪炎或汪福龙的结算手续，仅提交了自行手写的3标工地出售砂石明细表以及自行开具的几张入库通知单。如果这种单方的明细表就可作为催讨施欠款项的证据的话，那还有什么交易规则可言，自己写一张单据就可以找别人要钱了？

再者原告举证的一份《农业综合开发项目工程施工合同》显示：自2016年3月1日开工至2016年5月30日竣工验收。合同签订日是3月1日，而原告自行手写的3标工地出售砂石明细表以及自行开具的几张入库通知单上显示开始送货时间是2月28日。合同都没有签订就开始送货，这货到底是送给谁的。

本案案由应当为买卖合同纠纷，在没有书面买卖合同以及结算手续的情况下，原告所提出诉求的证据明显严重不足，故原告的诉讼请求依法应予以驳回。

二、本案不构成表见代理。

表见代理的构成要件：1、行为人实施了无权代理行为；2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形；3、第三人需善意且无过失；4、被代理人在裁判前对无权代理行为不追认。本案中其一、原告称汪炎持滨湖建筑与峰口镇政府签订的一份《农业综合开发项目工程施工合同》，并受滨湖公司委托，而表见代理的构成要件是行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义实施代理行为，自相矛盾。其二、表见代理客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，如行为人持有某单位的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同等，而本案没有。因此，原告在诉状中所称汪炎的行为构成表见代理根本不能成立。

综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：

一、原告提交的证据一经被告质证后没有提出异议，本院依法予以认定。

二、原告提交的证据二经被告质证后，被告对合同无异议，对证据目的有异议。本院认为该证据只能证明被告与峰口镇政府签订了农业综合开发项目施工合同。

三、原告提交的证据三经被告质证后，被告认为汪福龙的证言不应当采信。因这是汪福龙的单方陈述，没有证据佐证，他对开工时间、标段及谁是承包方，当庭均不能详细陈述清楚。本院认为，该证据不能证明汪炎是被告的代理人，本院对该证据不予采信。

四、原告提交的证据四经被告质证后，被告认为对汤保峰的证据材料，因证人未出庭，依法不予采信。挖机司机自行制作的工作时间表落款是9月2日，应当是每天一记。闵东成的证明材料与本案无关。本院认为，证人未出庭作证，接受当事人质询，本院对该证据不予采信。

五、原告提交的证据五、证据六经被告质证后，被告认为李某、周某的证言，只能证明他们在那里做事，对工程承包及相关情况，他们不清楚，该证据不能达到原告的证明目的。本院认为，证人李某、周某的证言能证明汪福龙为工程现场管理人，本院对上述证据予以认定。

六、原告提交的证据七经被告质证后，被告认为“入库通知单”没有原告签名，也没有被告方的盖章确认，这是原告方单方的陈述，不能予以采信。汪福龙经手，不能证明砂石款进入3标段工地。本院认为，该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。

七、原告提交的证据八经被告质证后，被告认为该证据只能证明车子的行驶信息及投保的情况，不能证明其他的目的。本院认为，该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。

八、原告提交的证据九经被告质证后，被告辩称没有收到申请，也不知情。财产保全只是为了防止今后判决不能执行而采取的措施，不能证明被告默认了原告的行为。本院认为，该证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。

综合当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院查明本案事实如下：

2016年3月1日，被告滨湖建筑与洪湖市峰口镇人民政府签订了一份“农业综合开发项目工程施工合同”，合同约定，被告滨湖建筑负责承建洪湖市峰口镇史家垸高标准农田建设项目第三标段田间工程。合同签订后，被告滨湖建筑将上述工程交由汪炎承包负责。现原告以汪炎、汪福龙管理被告滨湖建筑承揽的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理，要求被告滨湖建筑向原告支付砂石款24100元，并从工程竣工之日起按人民银行规定的年利率4.75%向原告支付欠款违约金；本案诉讼费、财产保全费由被告负担。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告未能向本院提供充分有效的证据证明汪炎、汪福龙管理滨湖建筑承揽的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理的证据，且汪福龙管理多个标段工程，无法认定原告出售的砂石料用于哪一标段。故对原告要求被告支付货款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费403元，减半收取202元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判员　　胡端平

二〇一七年十月二十三日

书记员　　雷　佳