乐一食品（某某）有限公司、湖北教建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂10民终3123号 上诉人（原审被告）：乐一食品（**）有限公司。住所地：湖北省**经济开发区文泉大道18号。 法定代表人:**，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：湖北教建建设集团有限公司。住所地：湖北省**市新堤人民路74号。 法定代表人:***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 上诉人乐一食品（**）有限公司（以下简称乐一食品）因与被上诉人湖北教建建设集团有限公司（以下简称教建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省**市人民法院(2021)鄂1083民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 乐一食品上诉请求：1.撤销**市人民法院（2021）鄂1083民初1823号民事判决，依法驳回教建公司的诉讼请求；2.由教建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定开具增值税专用发票是合同的附属义务是错误的。合同中明确约定，教建公司应提供11%的增值税专用发票，该约定是合同的主要条款，也是教建公司的主要义务之一。教建公司没有开具增值税专用发票，乐一食品可以行使不安抗辩权，拒付剩余工程款。2.双方仅约定了工程款的付款时间，一审判决认为双方约定了质量保证金是错误的。10%的工程余款不是质量保证金，10%工程余款的付款条件为保修期满，按照《建设工程质量管理条例》的规定，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定50年，因此，10%的工程余款未到付款时间。3.一审判决认定事实适用的依据错误，判决主文适用法律错误。 教建公司答辩称，乐一食品的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1.乐一食品所称开具发票是合同附属义务是错误的，但开具发票和支付货款不具有对等义务关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，故乐一食品无权以该公司未开具发票为由拒付该公司应得的工程款。2.乐一食品应在教建公司交付工程两年内返还全部的保证金，系根据《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》相关精神得出。在相关案例中，均指出保证金在工程验收合格后应按国家规定年限进行返还，以保修期的相关约定来确定质量保证金缺陷责任期缺乏法律依据，故以缺陷责任期两年届满为由判决发包人返还质量保证金，并无不当。3.一审法院适用法律和认定事实无错误，本案系违法行为一直延续到民法典生效后，故可以适用民法典的规定，适用《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》亦无不当。 教建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令乐一食品向教建公司支付拖欠的工程款1849470.28元并赔偿利息损失，暂计至起诉之日利息损失为1100962.58元；2.依法判令本案讼费用由乐一食品承担。 一审法院认定事实：2016年6月1日，教建公司与乐一食品签订《乐一食品建设工程承包合同书》。双方约定：乐一食品将工程内容包括厂房土建工程、办公楼、***、食堂、院墙、道路建设、水电消防、装饰装修等工程发包给教建公司进行承建。工程承包采用包工包料，最终以工程竣工的工程量计算工程造价。工程款的支付方式按各单体工程的施工形象进度支付工程款，工程竣工验收合格或者甲方使用该工程时支付该工程造价的90%，余款10%在保修期满后付清，保修期从交付使用之日起开始计算。地基基础工程、主体结构工程为法律法规规定的合格期限，其他工程为一年的保修期。工程竣工验收报告经发包人认可后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及符合规定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人逾期竣工验收结算或者逾期支付工程款，未支付的工程款按月息2%的利率标准支付利息。合同第8条第4款约定，承包人需按规定向发包人提供税率为11%的增值税专用发票。2018年4月20日，教建公司、乐一食品会同勘察、设计、监理单位对该工程的地基基础工程、主体结构工程、装饰装修、屋面工程、建筑电气安装工程5个项目进行竣工验收，验收报告为合格工程。在工程竣工验收报告之前工程已实际交付乐一食品使用。此后，教建公司、乐一食品就此工程进行结算协调，直至2021年1月28日，双方才确定工程款总额为9899470.28元，此前，乐一食品分20次支付工程款共计805万元，即2016.8.30付款50万元；2016.9.6付款50万元；2016.9.12付款45万元；2016.9.18付款75万元；2016.11.4付款40万元；2016.12.16付款40万元；2017.1.24付款150万元；2017.5.9付款40万元；2017.7.4付款20万元；2017.7.7付款10万元；2017.7.18付款20万元；2017.8.7付款30万元；2017.8.8付款20万元；2017.9.28付款30万元；2017.12.18付款15万元；2017.12.29付款15万元；2018.2.13付款100万元；2019.5.30付款20万元；2019.10.21付款20万元；2021.2.10付款15万元。尚欠工程款1849470.28元。教建公司依合同约定须按规定向乐一食品提供11%的增值税专用发票，但教建公司以乐一食品拖欠工程款未付为由至今没有提供专用发票。 一审法院认为：教建公司与乐一食品签订的《乐一食品建设工程承包合同》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人双方应当依约履行合同义务。本案中，当事人争议的焦点主要有三点。一是教建公司未按合同约定开具增值税发票的行为能否成为乐一食品延期支付剩余工程款的抗辩理由；二是工程质量保证金应否从剩余工程款中扣除；三是如何认定逾期付款的时间和金额。一、关于教建公司未按合同约定开具增值税发票的行为能否成为乐一食品延期支付剩余工程款的抗辩理由问题。本案中，教建公司与乐一食品签订的建设工程承包合同约定：承包人需按规定向发包人提供税率为11%的增值税专用发票。乐一食品认为，教建公司未开发票的行为，造成乐一食品税款抵扣的损失，不再支付工程款。一审法院认为，该约定并未将教建公司必须出具增值税发票作为乐一食品付款的条件。发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，国家税务机关负责发票管理工作。教建公司未向乐一食品开具增值税发票，乐一食品可向税务机关投诉或另行主张权利。因此，开具增值税发票是合同的附属义务，乐一食品不能以教建公司未按合同约定开具增值税发票作为其拒绝支付剩余工程款的有效抗辩。二、关于工程质量保证金应否从剩余工程款中扣除的问题。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，该建设工程已于2018年4月20日通过竣工验收，并在工程竣工验收报告之前已实际交付乐一食品使用。截止2021年7月，缺陷责任期已超过2年，故该工程质量保证金不应从剩余工程款中扣除。三、关于如何认定逾期付款的时间和金额问题。教建公司认为乐一食品应当自2017年12月18日起依约承担逾期付款责任。一审法院认为，双方在合同中约定“工程款的支付方式按各单体工程的施工形象进度支付工程款，工程竣工验收合格或者甲方使用该工程时支付该工程造价的90%，余款10%在保修期满后付清。”乐一食品在工程施工过程中自2016.8.30至2021.2.10分20次已累计支付工程款805万元，所支付的工程款没有区分各单体工程的施工形象进度和造价。教建公司作为承包人，没有向法庭提交证据证明各单体工程的施工形象进度、以及各单体工程造价，无法认定逾期付款的时间和金额，因此，教建公司主张自2017年12月18日起计算逾期付款利息，证据不足，不予支持。另外，2018年4月20日，该工程竣工验收合格后，工程总造价金额一直处于结算待定之中，工程价款总额9899470.28元直至2021年1月28日才由双方结算确认。在此之前无法确认乐一食品已支付的工程款是否达到工程造价的90%，因此，以工程竣工验收合格之日为逾期利息计算之日亦缺乏依据。故教建公司主张的逾期付款利息损失从2021年1月28日结算之日起计算至教建公司起诉材料主张的利息之日（2021.7.10）止更有据可查。逾期付款的金额应当以截止2021年1月28日逾期未支付工程款扣除10%工程质量保证金作为逾期付款金额。因乐一食品认为双方约定的月利率2%过高，一审法院结合人民银行一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算，酌情调整为月利率12.8‰。即【9899470.28*（1-10%）-（8050000-150000）】*12.8‰*6.3个月（2021.1.28—2021.7.10）+【150000*12.8‰*0.3个月（2021.1.28--2021.2.10）】=81983.96。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、乐一食品（**）有限公司在判决书生效后二十日内支付湖北教建建设集团有限公司剩余工程款1849470.28元，并赔偿利息损失81983.96元。二、驳回湖北教建建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费30403元，减半收取计15202元，湖北教建建设集团有限公司负担4110元，乐一食品（**）有限公司负担11092元。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.一审判决适用法律是否不当；2.乐一食品关于10%剩余工程款性质和支付期限的主张是否成立。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，乐一食品虽然主张撤销一审判决，并认为双方没有约定质量保证金和应当拒付剩余工程款及一审法院适用法律错误，但是，乐一食品没有就其主张的事实举证证明，也没有提交证据推翻一审判决认定的事实，应当承担举证不能的法律后果。其次，从本案查明的事实看，双方虽有约定余款10%在保修期满后付清，但是，从双方预留部分工程款的目的看，该预留款是为了保证施工质量符合合同的约定和法律规定的要求，其性质为工程质量保证金。因双方没有约定明确的期限，故根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定，该期限应从工程通过竣工验收之日起，不超过两年，即从2018年4月20日起计算两年。最后，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。完成工程建设和支付工程价款系建设施工合同的主要义务，开具发票的义务与支付工程款义务不具有对等性，乐一食品以教建公司没有开具增值税发票，行使先履行抗辩权并拒付剩余工程款，缺乏足够法律依据，本院不予支持。 综上所述，乐一食品的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22184元，由乐一食品（**）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　抗 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***