***、洪湖市顺安路桥工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂民再266号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1953年6月7日出生，汉族。

委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洪湖市顺安路桥工程有限责任公司，住所地湖北省洪湖市。

法定代表人：王齐武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高明，湖北玉沙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：聂凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜艳林，该公司员工。

委托诉讼代理人：万团，该公司员工。

原审第三人：上海友泉疏浚工程有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：季明友，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金垒，江苏煜衡律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人洪湖市顺安路桥工程有限责任公司（以下简称顺安路桥公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、原审第三人上海友泉疏浚工程有限公司（以下简称友泉疏浚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10民终305号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月6日作出（2016）鄂民申2480号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人刘应华、被申请人顺安路桥公司的委托诉讼代理人高明、代必胜，葛洲坝公司的委托诉讼代理人杜艳林、万团，原审第三人友泉疏浚公司的委托诉讼代理人金垒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）原审法院事实认定错误，顺安路桥公司应付***工程款2579718.62元。理由如下：1.友泉疏浚公司完成的工作量应为顺安路桥公司与葛洲坝公司之间的结算量，这是双方合同的约定，也有刘斌的通话记录可以证实。刘斌为挂靠顺安路桥公司的非法分包人，现已支付给友泉疏浚公司的工程款均由刘斌个人支付。2.双方对燕窝互通吹沙填筑和大沙服务区吹沙填筑无争议，这两部分的工程款双方已经结清。但友泉疏浚公司吹沙灌袋填筑方量应为112545.32立方米，吹到土围堰沙库的方量应为25712.62立方米。其中，25712.62立方米沙子由顺安路桥公司用汽车运到需要的地方，该沙子的运输发生在2013年12月1日至2014年1月15日，顺安路桥公司在此期间无另行购沙痕迹。顺安路桥公司提交的《2014年葛洲坝主坝、丁字坝拖沙明细》发生在2014年2月21日至3月17日，在该沙子运输时间之后。即使《2014年葛洲坝主坝、丁字坝拖沙明细》确实发生，也是诉争工程以外的用沙工程合同。顺安路桥公司提交的2014年3月10日的合同与友泉疏浚公司施工的诉争工程无关。因为友泉疏浚公司与顺安路桥公司之间合同约定的工程在2014年3月10日之前已经结束。此合同为顺安路桥公司与葛洲坝公司之间涉及诉争工程的其他用沙合同，与本案无关联。顺安路桥公司提供的青沙采购合同为虚构，顺安路桥公司亦无其他证据证明上述工程量非友泉疏浚公司施工。该部分工程款应为25712.62立方米X20元/立方米=514252.4元。往吹沙袋填筑只有友泉疏浚公司施工，因此该部分的112545.32立方米也应该是友泉疏浚公司施工量，工程款应为112545.32立方米X（32元/立方米+6.5元/立方米）=4332994.82元。上述工程加上双方约定的按期完工补发电机款3万元，总计友泉疏浚公司应得工程款8134718.62元，双方均认可已经支付工程款5555000元（包含顺安路桥公司垫付的电费），故顺安路桥公司尚欠***工程款2579718.62元。3.***已经取得了友泉疏浚公司时任诉争工程负责人季酩畯提供的由刘斌亲笔书写的结算清单原件，亦可证明原审判决认定的工程量有误。（二）顺安路桥公司与葛洲坝公司之间的《劳务分包合同》应为建设工程分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》相关规定应属无效合同。原审法院认定顺安路桥公司与葛洲坝公司之间的《劳务分包合同》有效，从而判决葛洲坝公司不对顺安路桥公司工程欠款承担相应责任错误。葛洲坝公司应在尚未支付顺安路桥公司140余万元的范围内承担责任。根据顺安路桥公司与葛洲坝公司之间的合同约定，葛洲坝公司扣留的质保金实际是应付的工程款。（三）原审法院未支持***代理费的主张错误。没有法律规定缴纳代理费后因法律服务机构没有开具正式发票就不能获得约定赔偿的权利。综上，原审判决事实认定错误，法律适用错误，请求依法撤销原审判决，支持***一审诉讼请求。

顺安路桥公司辩称，（一）该笔债权转让的事实存疑。友泉疏浚公司的法定代表人与***系姐弟，其债权转让目的就是故意使本案复杂化，达到迷惑法院的目的。友泉疏浚公司掩盖债权的真实性，***基于错误认知受让债权。不能依据友泉疏浚公司与***转让债权价款180万元倒推诉争工程尾款应该在180万元以上。（二）原审认定顺安路桥公司应付工程款数额正确。1.***没有提交可以证明诉争工程是友泉疏浚公司完成的任何证据，顺安路桥公司在原审提交了充足证据证明自己实施汽车拖沙和备沙池两种施工方式。2013年12月31日友泉疏浚公司并未按期完工，顺安路桥公司只能自行拖沙赶工期。顺安路桥公司同期在诉争工程旁边并无类似的工程项目需要买沙拖沙。2.结算清单不应作为新证据被采信。即使该证据被采信，由于在刘斌书写该清单后，顺安路桥公司向友泉疏浚公司又支付了80万元，尾款应为741617元，扣减原审法院确认应扣减的698528.80元电费，顺安路桥公司还应支付的尾款应为43088.20元。3.***主张顺安路桥公司已经扣减698528.8元的电费无事实依据。季酩畯在2014年8月25日向顺安路桥公司出具的收条中明确说明77万元是工程款，并未注明是抵扣的电费。目前电费的相关票据持有人为顺安路桥公司，如果电费已经抵扣，该票据应为友泉疏浚公司持有。77万元是一次汇款加上季酩畯在工地平时借支的钱，由于刘斌银行卡已经销卡，因此不能查询到该交易记录。（三）关于代理费，该费用不属于实际损失，代理费票据亦不是发票，故该请求不应予以支持。综上，请求驳回***再审申请。

葛洲坝公司辩称其与顺安路桥公司之间的合同合法有效，工程款已经支付完毕，请求驳回***对葛洲坝公司的再审请求。

友泉疏浚公司述称，原审法院认定事实不清，判决结果错误，现场只有友泉疏浚公司施工，葛洲坝公司确认的工程量均为友泉疏浚公司完成，请求法院依法支持***的再审请求。

***向湖北省洪湖市人民法院起诉请求，1.顺安路桥公司立即与***结算并给付友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的《施工合同》及《补充合同》对应的工程欠款260万元，并承担该款自2014年5月1日到生效法律文书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.判令顺安路桥公司给付***本次诉讼支付的诉讼代理费6万元；3.判令葛洲坝公司对顺安路桥公司上述给付工程款及费用的义务承担连带责任。由顺安路桥公司承担本案的诉讼费用。

湖北省洪湖市：2013年11月16日，葛洲坝公司与顺安路桥公司签订一份《城市圈环线高速公路洪湖段第二标段葛洲坝集团项目经理部大沙湖鱼塘区便道及服务区场平吹沙施工劳务分包合同》，约定：葛洲坝公司将取得的武汉城市圈环线高速公路洪湖段HHTJ-2标段工程（简称总包工程）中的大沙鱼塘区域的施工便道吹沙、大沙湖服务区场平基础处理吹沙工程分包给顺安路桥公司施工；工程项目包括：1.大沙鱼塘便道及钻孔平台吹沙填筑，2.大沙服务区场平基础处理吹沙填筑；工程量清单合计价款12295500元，工程款结算以乙方（顺安路桥公司）实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付，其中工程款2%的所得税，由甲方代扣代缴。2014年3月8日，葛洲坝公司又与顺安路桥公司签订一份《城市圈环线高速公路洪湖段第二标段葛洲坝集团项目经理部燕窝互通场平吹沙施工劳务分包合同》，约定：葛洲坝公司总包工程中的燕窝互通场平基础处理吹沙填筑工程分包给顺安路桥公司施工；工程项目为：燕窝互通场平基础吹沙；工程量清单合计价款1400000元，工程款结算以乙方（顺安路桥公司）实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付。

2013年11月22日，顺安路桥公司将上述合同中的部分吹沙劳务工程分包给友泉疏浚公司，与友泉疏浚公司签订一份《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》，约定：友泉疏浚公司在洪湖市、大沙湖管理区按照施工图及相应的设计图纸吹填施工；工程日期为2013年11月15日左右至2013年12月30日左右；工程造价为：1.服务区吹填40万方左右，吹填单价12元/立方米。2.鱼塘土围堰及沙袋堤混合吹填（10-22）万方，吹填单价①土围堰单价22元/立方米，②沙袋堤单价32元/立方米③泥浆泵灌装6.5元/立方米。3.鱼塘土围堰吹填（10-22）万方，吹填单价20元/立方米，上述单价不含税金；工程款的支付：甲方（顺安路桥公司）每月按乙方（友泉疏浚公司）施工进度的80%支付工程款，剩余工程款在工程结束后一次性付清工程款；甲方为乙方施工所需的电费、柴油及民工生活工资及时到位，此费用在乙方工程款中扣除。2014年3月20日，顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订一份《补充合同》，约定：武汉城市圈环线高速公路洪湖段二标收费站（含养护工区）基础吹沙工程由友泉疏浚公司进行施工；工程量：江砂7万方；工程造价56万元（每立方8元，按实际量结算），不含票税价；工程期限：2014年3月20日至2014年4月10日；结算方式：在施工过程中顺安路桥公司预付工程造价款70%，余款在葛洲坝项目部确认完成方量之日后，一周内结清工程款。

顺安路桥公司在施工过程中，从湖北教建建设集团新滩沙场、洪湖市团结沙场购买青沙并雇请赵玉波车队负责运输，共计方量28043.4立方米，2014年5月21日、2014年6月7日顺安路桥公司与葛洲坝公司分别就燕窝、大沙两地完成的工程量进行了验收结算。根据葛洲坝公司出具给江苏省盐城市大丰区人民法院的《回复函》，顺安路桥公司承揽完成的吹沙劳务分包的工程量为：1.燕窝互通场平吹沙填筑69823.2立方米，2.大沙湖服务区场平吹沙填筑224907.15立方米，3.施工便道及丁字坝吹沙袋填筑量112545.32立方米，4.便道汽车运输填沙路段运输工程量25712.62立方米。上述劳务工程均已履行完毕，葛洲坝公司与顺安路桥公司已经就工程款结算付清，仅扣留顺安路桥公司质保金130万元（见附卷江苏省盐城市大丰区人民法院2015大民初字第00948号诉前保全执行卷宗）。顺安路桥公司分别于2014年6月11日、2014年8月18日、2014年8月25日、2015年2月13日给付友泉疏浚公司工程款378.5万元、20万元、77万元、80万元，合计555.5万元，在友泉疏浚公司施工过程中顺安路桥公司垫付电费698528.8元，顺安路桥公司与友泉疏浚公司至今未就工程款进行结算。

2015年4月12日，***与友泉疏浚公司签订一份《债权转让协议书》，双方约定：友泉疏浚公司将《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》《补充合同》中享有的对顺安路桥公司的债权以180万元的价格转让给***，友泉疏浚公司应将持有的债权文件（包括合同、工程签证、结算单、验收报告等）原件移交给***并协助***实现债权。2015年5月8日，***将友泉疏浚公司出具的《债权转让通知书》邮寄给顺安路桥公司，因收件人名址有误未妥投退回。

湖北省洪湖市，双方当事人在本案中的争议焦点为一是***与友泉疏浚公司之间的债权转让协议是否对债务人顺安路桥公司产生效力，二是***主张葛洲坝公司所出具的《回复函》中的吹沙填筑工程量全部为友泉疏浚公司施工完成是否属实。

关于争议焦点一，友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的《施工合同》虽然因为建设工程施工合同再次分包而无效，但是，不影响友泉疏浚公司将依据该合同取得的债权进行依法转让的权利，***与友泉疏浚公司之间签订的债权转让协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。***将友泉疏浚公司出具的债权转让通知书通过邮寄送达给顺安路桥公司虽然没有妥投，但是法律规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，至于通知的时间和方式，法律并无明文规定。因此，对通知应理解为使债务人知晓即可。诉讼可以达到使债务人知晓的目的，应当可以构成通知的一种方式。因此，债权人在诉讼时通知债务人并不违反法律规定。需要说明的是，由于友泉疏浚公司转让的债权为未确定的债权，向受让人***转交相关结算凭证，确定债权的内容，是友泉疏浚公司作为让与人必须履行的义务。同时，作为债务人，顺安路桥公司收到债权转让通知书后，依法享有针对***主张的抗辩权。

关于争议焦点二，该《回复函》明确载明葛洲坝公司与顺安路桥公司关于吹沙劳务分包作业验收核定的工程量。葛洲坝公司与顺安路桥公司在《劳务分包合同》中明确约定双方结算以“实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付。”友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的《施工合同》中，仅对施工地点和工程单价进行了约定，对工程量并没有明确约定，根据诚信公平原则，顺安路桥公司与友泉疏浚公司的工程量结算也应该按照实际施工的有效工程量进行计量支付。《回复函》中第1项：燕窝互通场平吹沙填筑69823.2立方米（工程款69823.3立方米×8元/立方米=558586.4元）（注：即顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订的《补充合同》中友泉疏浚公司完成的工程量），第2项：大沙湖服务区场平吹沙填筑224907.15立方米（工程款224907.15立方米×12元/立方米=2698885.8元）（注：即顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中友泉疏浚公司完成的服务区吹填工程量），这两项是由友泉疏浚公司施工完成的，***与顺安路桥公司均无争议。对于《回复函》中第3项：施工便道及丁字坝吹沙袋填筑量112545.32立方米，第4项：便道汽车运输填沙路段运输工程量25712.62立方米。在顺安路桥公司提交的顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》中载明了沙方回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。其中直接吹沙方量为6856.64立方米（工程款为6856.64立方米×20元/立方米=137132.8元）（注：即顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中友泉疏浚公司完成的鱼塘土围堰吹填工程量），吹沙袋方量为69466.36立方米（工程款为69466.36立方米×32元/立方米=2222923.52元）（注：即顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中友泉疏浚公司完成的沙袋堤工程量），顺安路桥公司认为直接吹沙、吹沙袋工程量由友泉疏浚公司施工完成，但是对于汽车拖沙、备沙池两种需要汽车运输的施工方式，顺安路桥公司认为是其购买青沙组织车队运输实施完成的，在顺安路桥公司与赵玉波签订的《便道施工与鱼池恢复劳务合同》中明确约定：由乙方（赵玉波）将各备沙池采用推土机、挖机清理池塘，由乙方到长江边新滩口教建砂场或燕窝团结村砂场拖沙填筑，顺安路桥公司提交了相关证据，相关证人也当庭予以佐证，而***及友泉疏浚公司未提交施工合同履行情况的任何证据予以反驳推翻，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对于***自行计算的顺安路桥公司欠付友泉疏浚公司工程款260万元之事实，证据不足，不予认定。

综上，***作为债权转让协议的受让方，要求与顺安路桥公司进行工程款结算，顺安路桥公司拿出了施工合同实际履行的相关结算依据，而***除了友泉疏浚公司移交的一纸合同，没有提交任何债权转让协议中约定的应该由友泉疏浚公司随之移交的“工程签证、结算单、验收报告”等实际施工验收结算的相关证据，对于***主张顺安路桥公司给付260万元工程款之请求，没有事实依据，不予支持。按照顺安路桥公司提交的相关结算依据，友泉疏浚公司完成的工程量应结算的工程款为5617528.52元（558586.4元+2698885.8元+137132.8元+2222923.52元），扣除顺安路桥公司已经给付的工程款5555000元，顺安路桥公司还应给付***工程款62528.52元。对于***工程款迟延给付利息请求，由于***及友泉疏浚公司也没有举证向顺安路桥公司提交竣工结算文件，对工程款利息应该从向人民法院正式主张之日起计算。由于葛洲坝公司已经给付顺安路桥公司除了工程质保金外的全部工程款，对于***要求葛洲坝公司承担顺安路桥公司的工程欠款的连带清偿责任之请求，无事实依据与法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十九条、第八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（三）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，该院于2016年1月18日作出（2015）鄂洪湖民初字第00735号民事判决：一、洪湖市顺安路桥工程有限责任公司在判决书生效之日起十日内给付***工程款62528.52元及利息（从2015年4月14日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费27600元，***负担26904元，洪湖市顺安路桥工程有限责任公司负担696元。

***不服一审判决，向湖北省荆州市中级人民法院提起上诉称，（一）一审认定葛洲坝公司与顺安路桥公司之间的劳务分包合同合法有效，且均与本案有关联关系错误。葛洲坝公司与顺安路桥公司签订的多份合同，虽名为劳务分包合同，实属建设工程分包合同，故因其违反《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定属于无效合同；友泉疏浚公司与顺安路桥公司之间的施工合同和补充协议因双方无异议，可以确定友泉疏浚公司与顺安路桥公司之间存在建设工程施工合同关系，但由于友泉疏浚公司无相应资质，故依法应为无效。顺安路桥公司提交2014年3月10日签订的合同与友泉疏浚公司施工的诉争工程无关。只有葛洲坝公司提交的与顺安路桥公司于2013年11月16日签订的合同和顺安路桥公司提交的2013年3月8日与葛洲坝公司签订的《燕窝互通场平吹沙施工劳务合同》，与诉争吹沙填筑工程相关联。（二）原审认定葛洲坝公司的回复函中第3、4项计138257.94立方米中的工程量，仅完成吹沙袋69466.36立方米、直接吹沙6856.64立方米的工程量不当。友泉疏浚公司完成的工程量，应为葛洲坝公司与顺安路桥公司之间相应项目的结算方量。上述事实有合同约定、刘斌的录音予以证实。（三）一审认定顺安路桥公司应付***工程款62528元错误，应付***工程款2579718.62元。（四）葛洲坝公司与顺安路桥公司之间签订的合同为无效合同，故葛洲坝公司对顺安路桥公司给付***工程款承担连带责任。最起码葛洲坝公司也应在尚未支付给顺安路桥公司140万元范围内承担连带责任。（五）一审未支持***有关诉讼代理费的主张错误。综上，请求撤销一审判决，支持***的上诉请求或发回重审；一、二审诉讼费用由葛洲坝公司与顺安路桥公司承担。

二审审理查明的事实与一审认定的一致。

该院认为，本案争议焦点为：一、葛洲坝公司对顺安路桥公司欠付的工程款是否应当承担连带责任。二、葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量是否全部为友泉疏浚公司完成？三、葛洲坝公司出具的《回复函》中第三项的工程造价计算单价应为多少？四、一审未支持***的代理费是否适当？

关于第一个争议焦点，即葛洲坝公司对顺安路桥公司欠付的工程款应否承担连带责任，如承担，应在多大范围内承担连带责任。***诉称顺安路桥公司与葛洲坝公司签订的合同无效，葛洲坝公司应当在欠付顺安路桥公司工程款范围内对***承担连带责任。葛洲坝公司认为，葛洲坝公司与顺安路桥公司是劳务分包关系，双方合同关系明确，约定工程已经施工完毕，双方已经办理结算，葛洲坝公司也将工程款支付完毕，顺安路桥公司与下面施工队之间的纠纷，与葛洲坝公司无关，该公司不应对本案诉讼承担任何责任。该院认为，顺安路桥公司具备公路工程施工总承包贰级资质，其与葛洲坝公司签订的劳务分包合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，故该合同合法有效。葛洲坝公司与顺安路桥公司就约定的工程已办理结算，并将工程款支付完毕，其扣留了130万元作为工程质保金。因工程质保金属于施工单位给付业主单位的维修保证金，而不属于业主单位应付给施工单位的工程款，两笔款项分属于不同的法律性质，故扣留的质保金不属于葛洲坝公司欠付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现葛洲坝公司已与顺安路桥公司办理结算，并支付全部工程款，故***主张葛洲坝承担欠付工程款范围内的连带责任的理由不能成立，该院不予支持。

关于第二个争议焦点，即葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量是否全部为友泉疏浚公司完成。***诉称，综合各方当事人提交的证据和庭审中的陈述，友泉疏浚公司完成《回复函》中第3、4项工程，即吹沙灌袋填筑方量为112545.32立方米，吹到土围堰沙库的方量为25712.62立方米。顺安路桥公司辩称***提交的证据不能证明友泉疏浚公司实际完成的工程量，而顺安路桥公司提交《城市圈环线高速公路洪湖二标葛洲坝项目部结算单》《渔塘便道吹沙后方量统计总量》《大沙湖渔塘区吹沙便道汽车运输方量统计表》《便道施工与渔池恢复劳务合同》等系列证据，更具有证明力，能够充分证明《回复函》中争议部分的第3、4项中的汽车运输拖沙填筑量和清理备沙池工程量均是由顺安路桥公司自行完成的，与友泉疏浚公司无关。该院认为，顺安路桥公司提交的顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》载明吹沙回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。而顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订的《施工合同》中并未约定汽车运输拖沙和备沙池两种施工方式，且顺安路桥公司提交了从湖北教建建设集团新滩沙场、洪湖市团结沙场购买青沙并雇请赵玉波车队负责运输的证据，以证明汽车运输拖沙、备沙池系顺安路桥公司另行施工完成，与友泉疏浚公司并无关联。现***虽然否认上述证据的证明力，但其既缺乏实际履行填沙方量的直接证据，又缺乏充分的反驳证据，因此，***主张葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量全部为友泉疏浚公司完成的理由不能成立，该院不予支持。

关于第三个争议焦点，即葛洲坝公司出具的《回复函》中第三项的工程造价计算单价为多少？***诉称，《回复函》中第三项便道及丁字坝吹沙袋填筑量的造价计算单价为32元/立方米+6.5元/立方米=38.5元/立方米，第三项吹沙填筑工程使用了泥浆泵灌袋工艺，因此，其造价应当在原价基础上增加6.5元/立方米。顺安路桥公司辩称，《回复函》第三项吹沙填筑工程并没有使用泥浆泵灌袋工艺，其要求增加6.5元/立方米，缺乏事实依据。该院认为，顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》，载明吹沙回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。上述4种施工方式并不能反映友泉疏浚公司使用了泥浆泵灌袋技术。现***主张第三项便道及丁字坝吹沙袋填筑量的造价应在吹沙袋造价的基础上增加泥浆泵灌袋，其未向该院提交证据证明其实施了泥浆泵灌袋技术，故对***的该项主张，该院不予支持。

关于第四个争议焦点，即一审未支持***的代理费是否适当？***诉称，其合法受让了友泉疏浚公司对顺安路桥公司的全部合同权利，故其具有向顺安路桥公司主张诉讼代理费的权利，不能以法律服务机构没有开具正式发票而否定其获得赔偿的权利。顺安路桥公司辩称，顺安路桥公司多次要求与友泉疏浚公司进行最终工程结算，但友泉疏浚公司拒绝直接与顺安路桥公司结算，却将合同权利转让给***，而顺安路桥公司与***之间并无承担代理费的直接约定，要求顺安路桥公司承担代理费缺乏依据。该院认为，虽然***合法受让了友泉疏浚公司的债权，但友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的合同因系建设工程再次分包而无效，其合同中关于代理费的约定对签订合同的双方不具有法律约束力，故作为债权的受让方***亦不受该约定的约束；同时***要求顺安路桥公司承担其代理费于法无据，且其出具的代理费条据仅为单方收据，并非正式发票，故一审未支持***代理费的请求并无不当，应予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，***的上诉理由均不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2016年5月12日作出（2016）鄂10民终305号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费27600元由***负担。

本院再审中，***提交一份新证据，刘斌于2014年8月25日出具给友泉疏浚公司季酩畯的《结算清单》，拟证明顺安路桥公司对工程量的陈述虚假。顺安路桥公司对该《结算清单》的真实性无异议，但认为不应作为新证据被采信。该清单原件在原审时可以提交，但***和友泉疏浚公司均未提交。刘斌是根据季酩畯提供的数字书写的该清单，不是代表顺安路桥公司进行结算。没有双方公司盖章或者授权人员的签字，顺安路桥公司对该清单也未追认。***一审中对该证据的质证意见是不能作为结算依据。在再审中对该结算清单反映的欠款数额也不予认可。葛洲坝公司认为该证据与葛洲坝公司无关，不予质证。友泉疏浚公司对该证据的真实性合法性和关联性均无异议，认可其可以证明顺安路桥公司未支付完毕工程款，但不认可该清单反映的工程量。各方对该证据的真实性无异议，本院予以采信，至于能否达到***的证明目的，本院将在后文结合其他证据综合分析。

葛洲坝公司提交一份新证据，2016年12月6日顺安路桥公司出具给葛洲坝公司的《承诺书》，拟证明诉争工程款已经支付完毕。***对该证据的真实性无异议，但认为该证据形成于本案二审之后。顺安路桥公司对该证据的真实性无异议。友泉疏浚公司与***质证意见相同。各方对该证据的真实性无异议，但该证据形成于二审之后，与本案原审判决不具有关联性，本院不予采信。

本院查明，除双方对诉争部分工程量有异议外，对原审查明的其他基本事实无异议，本院予以确认。

本院另查明，关于刘斌的身份，友泉疏浚公司和***陈述刘斌是诉争工程的实际施工人，顺安路桥公司陈述刘斌不是该公司员工，项目经理甘悦是该公司员工，甘悦安排刘斌为现场联系人。葛洲坝公司陈述刘斌是现场联系人。

2014年8月25日刘斌给友泉疏浚公司的工地负责人季酩畯出具了一份结算清单，该单据注明“互通66300方X8元=530400元，服务区.15元X12元-11万+3万=2588880元，便道3315337-16.8万=3147337元，付4755000元”最终得出1541617元。刘斌以顺安路桥公司经手人身份签字。

经查阅原审案卷另查明：1.顺安路桥公司与友泉疏浚公司于2013年12月18日签订的《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程补充合同》以及2014年3月20日关于收费站（互通）的《补充合同》上分别是刘斌和季酩畯签字，并无双方公章。顺安路桥公司与团结村沙场的《青沙采购合同》、顺安路桥公司与赵玉波签订的《便道施工与渔池恢复劳务合同》均是刘斌作为顺安路桥公司的委托代理人签字。2014年6月3日顺安路桥公司与团结村沙厂的结算清单的结算人是顺安公司刘斌。顺安路桥公司部分工程款通过刘斌转账支付给友泉疏浚公司的季酩畯。

2.友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中第六条第1项第（5）款约定如果顺安路桥公司逾期付款应承担友泉疏浚公司追款的律师费等费用。

本院根据各方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：（一）顺安路桥公司应支付***工程款的数额；（二）葛洲坝公司对顺安路桥公司欠付的工程款应否承担连带责任；（三）顺安路桥公司应否承担***支付的代理费。对此，评析如下：

（一）关于该债权转让的效力。虽然***将友泉疏浚公司出具的债权转让通知书通过邮寄送达给顺安路桥公司时没有妥投，但原审出庭时***与友泉疏浚公司对双方债权转让的事实均予以认可，且对该债权转让，法律并无禁止性规定，因此，该债权转让合法有效。

（二）顺安路桥公司应支付工程款的数额。1.关于友泉疏浚公司的实际施工量。友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的合同并未约定友泉疏浚公司完成的工作量以顺安路桥公司与葛洲坝公司之间的结算量为计算依据。葛洲坝公司出具的《回复函》中亦没有明确友泉疏浚公司完成的工程量。对于双方争议的葛洲坝公司《回复函》中第3项：施工便道及丁字坝吹沙袋填筑量112545.32立方米，第4项：便道汽车运输填沙路段运输工程量25712.62立方米，顺安路桥公司认可直接吹沙6856.64立方米和吹沙袋工程量69466.36立方米为友泉疏浚公司完成。对汽车拖沙、备沙池两种施工方式，顺安路桥公司提交了顺安路桥公司从湖北教建建设集团新滩沙场、洪湖市团结村沙场购买青沙并雇请赵玉波车队负责运输的证据。***对顺安路桥公司购沙的真实性有异议，但未提交足以反驳的证据。***的委托诉讼代理人刘应华与顺安路桥公司员工刘斌的通话录音中，刘斌对***要证明的事实没有确定性描述，因此原审对该证据未予采信并无不当。***亦未提交与顺安路桥公司之间的工程签证单、验收凭证、结算单来证明友泉疏浚公司实际施工方量。2014年8月25日刘斌给友泉疏浚公司工地负责人季酩畯出具的结算清单，对友泉疏浚公司完成的互通、服务区的工程量和价格均有明确的表述，且服务区的工程量与葛洲坝公司出具的该部分的工程量一致，顺安路桥公司亦认可，但对双方有争议的便道部分，该清单没有写明工程量和单价。友泉疏浚公司和***主张刘斌是实际施工人，但未提交证据证明。顺安路桥公司和葛洲坝公司对此不予认可。现有证据中刘斌签字的合同以及付款均不足以认定刘斌是该工程的实际施工人。该清单没有顺安路桥公司盖章或者顺安路桥公司授权结算代表签字，顺安路桥公司对该清单亦不予认可。故该结算清单不能证明顺安公司认可友泉疏浚公司完成的工程量。且***在一审中对该证据的质证意见是该结算清单系顺安路桥公司单方制作，不能作为结算依据，顺安路桥公司应付的工程款数额远远大于该清单所列金额。因此，***提交的该结算清单不能推翻原审认定的工程量。2.关于顺安路桥公司是否已经扣减698528.8元的电费。虽然季酩畯在2014年8月25日向顺安路桥公司出具的收条中载明77万元是工程款，但未明确系抵扣的电费。目前电费的相关票据也由顺安路桥公司持有，但顺安路桥公司未提交77万元的转账凭证，且在顺安路桥公司主张工程款已经基本支付完毕的情况下，其对高达69万余元的电费不予扣除亦不合常理，因此原审认定顺安路桥公司已经在支付工程款时扣除亦无不当。

（三）关于葛洲坝公司对顺安路桥公司欠付的工程款应否承担连带责任的问题。原审已经查明顺安路桥公司具备公路工程施工承包资质，其与葛洲坝公司签订的劳务分包合同实为建设工程分包合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，故该合同合法有效。且葛洲坝公司与顺安路桥公司就约定的工程已办理结算，工程款已经支付完毕，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定认定葛洲坝公司对顺安路桥公司欠付的工程款不应当承担连带责任并无不当。

（四）关于顺安路桥公司应否承担***支付的代理费的问题。虽然***合法受让了友泉疏浚公司的债权，但友泉疏浚公司与顺安路桥公司签订的合同因系建设工程合同的再次分包而无效，且双方该合同中关于代理费的约定不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的独立存在的有关解决争议方法的条款，因此该合同中关于代理费的约定对签订合同的双方不具有约束力，故***要求顺安路桥公司承担其代理费于法无据，原审不予支持亦无不当。

综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10民终305号民事判决

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋国剑

审 判 员　朱红祥

审 判 员　彭　静

二〇一七年十月三十日

法官助理　胡　静

书 记 员　杨　洋