某某与洪湖市顺安路桥工程有限责任公司、中国葛洲坝集团股份有限公司、上海友泉疏浚工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂10民终305号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：刘应华，大丰市经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：洪湖市顺安路桥工程有限责任公司，住所地湖北省洪湖市州陵大道11号。

法定代表人：王齐武，系该公司负责人。

委托代理人：高明，湖北玉沙律师事务所律师。

委托代理人：刘斌，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。

法定代表人：聂凯，系该公司董事长。

委托代理人：杜艳林，该公司职工。

委托代理人：万团，该公司职工。

原审第三人：上海友泉疏浚工程有限公司，住所地上海市青浦区盈港东路8300弄6-7号398室。

法定代表人：季明友，系该公司总经理。

委托代理人：金垒，江苏煜衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人洪湖市顺安路桥工程有限责任公司（以下简称洪湖顺安路桥公司）、被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、原审第三人上海友泉疏浚工程有限公司（以下简称友泉疏浚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人刘应华，被上诉人洪湖顺安路桥公司的委托代理人高明、刘斌，被上诉人葛洲坝公司的委托代理人杜艳林、万团，原审第三人友泉疏浚公司的委托代理人金垒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***诉称：友泉疏浚公司和被告洪湖顺安路桥公司于2013年11月22日签订《施工合同》一份，洪湖顺安路桥公司（甲方）将武汉城市圈环线高速公路洪湖段（k185＋700到k195＋641）吹填工程承包给友泉疏浚公司（乙方）施工，约定工程造价（不含税价）分别为：1、服务区吹填，40万方左右吹填单价为：12元／立方米。2、鱼塘土围堰及沙袋堤混合吹填，10-22万方左右单价为：土围堰单价22元／立方米；沙袋堤单价32元／立方米；泥浆泵灌装6.5元／立方米。3、鱼塘土围堰吹填，10-22万方，单价为20元／立方米。又约定乙方管道进场，甲方支付乙方工程款20万元，余款按乙方施工进度80%支付工程进度款；剩余工程款在工程结束后一次性付清。工程款全部进入乙方指定帐户；合同还约定了违约责任及诉讼管辖和双方其他权利、义务的内容。2014年3月20日，甲、乙双方又签订《补充合同》一份，约定甲方要求乙方完成江砂7万方，单价8元／立方米；甲方预付工程款70%，余款在建设方确认完成方量之日后一周内结清。合同签订后，友泉疏浚公司积极组织人力、物力进场施工，按合同约定履行了全部义务，但被告洪湖顺安路桥公司未能按期支付全部工程款，又在工程结束后不与友泉疏浚公司按照葛洲坝公司与其确认完成的方量对照合同单价进行结算给付全部工程款。友泉疏浚公司多次要求被告洪湖顺安路桥公司据实结算付款未果，友泉疏浚公司自行计算被告顺安路桥公司尚应给付其工程款260万元。2015年4月12日，友泉疏浚公司将其2013年11月22日签订的《施工合同》及2014年3月20日签订的《补充合同》对被告洪湖顺安路桥公司的合同权利全部转让给了原告，并通知了被告洪湖顺安路桥公司，原告依法取得了向被告洪湖顺安路桥公司主张合同权利的资格。为此，请求法院判令：1、被告洪湖顺安路桥公司立即与原告结算并给付友泉疏浚公司与被告顺安路桥公司签订的《施工合同》及《补充合同》对应的工程欠款260万元，并承担该款自2014年5月1日到生效法律文书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、判令被告洪湖顺安路桥公司给付原告因本次诉讼支付的诉讼代理费6万元；3、判令被告葛洲坝公司对被告洪湖顺安路桥公司上述给付原告工程款及费用的义务承担连带责任；4、由被告洪湖顺安路桥公司承担本案的诉讼费用。

原审被告洪湖顺安路桥公司辩称：一、债权人友泉疏浚公司转让债权后并未通知洪湖顺安路桥公司，原告***并没有合法取得债权人的主体资格。理由：1、原告所述并不属实，友泉疏浚公司转让债权后从未通知过洪湖顺安路桥公司，洪湖顺安路桥公司直到原告起诉之后才知晓此事。事实上，原告***虽然通过邮政特快专递寄出了《债权转让通知书》，但邮件查询单显示并未妥投，已经退回寄件人。洪湖顺安路桥公司认为友泉疏浚公司与***之间的债权转让对洪湖顺安路桥公司不发生效力。在债权转让未通知洪湖顺安路桥公司的情况下，原告***并不具备债权人的主体资格。2、其次不能将受让人直接向法院提起诉讼视为一种债权转让的通知方式。二、即便债权转让成立，原告主张的债权金额也是错误的。1、按照建筑工程施工合同的结算流程，施工方在竣工后与发包方进行结算，应当提交经发包方验收或双方对工程量共同确认的凭据，如工程签证、工程竣工验收凭证、结算凭证、质检报告等。因此，友泉疏浚公司在完成合同约定的工程量后，必然会持上述依据与洪湖顺安路桥公司进行结算。即便友泉疏浚公司将上述合同权利全部转让了给原告，原告在向洪湖顺安路桥公司主张债权时也应当提供全部结算依据，以证明友泉疏浚公司已完成的工程量和结算进度，便于双方进行最终结算。因此，原告作为债权受让人，也负有提供证明其所完成工程量证据的举证责任。对此，合同法第八十二条明确规定，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。依据该规定，即便债权转让成立，答辩人也有权行使抗辩权，要求原告提交验收和结算凭证。2、葛洲坝公司《回复函》提供的全部工程量清单只是针对承包方洪湖顺安路桥公司而言，不能将该工程量全部作为友泉疏浚公司完成的工程量。洪湖顺安路桥公司与葛洲坝集团项目部签订的两份劳务分包合同约定：洪湖顺安路桥公司的施工范围和工作内容包括燕窝互通场平和大沙服务区基础处理的吹沙、填筑及四周围堰修筑；施工所需供电线路的架设；施工所需管道架设和设备安装；负责办理长江采沙手续等。而洪湖顺安路桥公司与友泉疏浚公司签订的《施工合同》和《补充协议》也明确约定了：洪湖顺安路桥公司负责土围堰的建造及增高，按吹沙要求处理好排水系统；友泉疏浚公司负责吸、运、吹沙的协调施工。上述合同明显可见，洪湖顺安路桥公司并不是将自己在葛洲坝集团项目部承接的分包工程全部转包给了友泉疏浚公司。除了由友泉疏浚公司负责完成吹沙施工外，洪湖顺安路桥公司还要完成架设电线管道、办理采沙手续、围堰修筑和车队拖沙等工作。因此，在工程竣工后经葛洲坝集团项目部验收、核定的工程量，就包含了上述全部项目在内。原告将葛洲坝集团项目部出具的工程量清单全部作为自己的吹沙工程量据为己有并自行计算出债权金额，无疑是荒谬的。就具体的工程量而言，双方对燕窝互通的69823.3立方米和大沙湖服务区的吹沙224907.15立方米两部位的吹沙量均无异议，主要争议在于便道、丁字坝吹沙袋填筑量和便道汽车运输工程量（不能吹沙或吹不到的部位用汽车拖沙来完成填筑）。事实上这两部分的工程量中，只有吹沙袋和吹散沙两项是由友泉疏浚公司完成的。①便道和丁字坝按葛洲坝集团项目部的施工合同要求，是使用吹沙袋和吹散沙的混合吹填方式，完工后经葛洲坝集团项目部核定的方量分别为：吹沙袋69466.36立方米、吹散沙6856.64立方米、另外用汽车拖沙23785.88立方米、备沙池12436.44立方米，共计112545.32立方米。其中由友泉疏浚公司完成的工程量仅有吹沙袋和吹散沙前两项，汽车拖沙和清理备沙池的方量系洪湖顺安路桥公司雇请赵玉波的汽车运输车队另行完成。原告将112545.32立方米全部作为友泉疏浚公司完成的吹沙袋方量并按最高单价来计算是错误的。②便道汽车运输的工程量全部是由洪湖顺安路桥公司自行组织汽车运输车队完成，与友泉疏浚公司毫不相干。由于不能吹沙的部位只能汽车拖沙来完成填筑，为了不影响施工进度，洪湖顺安路桥公司分别从洪湖市燕窝镇团结砂场和湖北教建集团新滩分公司的砂场购买了青砂，再雇请赵玉波的汽车运输车队负责拖运至施工现场。基于以上事实，充分证明了友泉疏浚公司完成的工程量只是葛洲坝集团项目部出具的工程量清单中的一部分，原告将全部工程量都视为友泉疏浚公司完成的工程量没有任何依据。3、诉状所述并不属实，洪湖顺安路桥公司从未拒绝与友泉疏浚公司进行结算，事实是双方已经进行过初步结算并已支付了555.5万元工程款（这一点原告和友泉疏浚公司都予以认可），只是因友泉疏浚公司当时的施工负责人未到场，原告不了解友泉疏浚公司施工的真实情况和实际完成工程量，双方在工程量方面存在巨大分歧，才导致原告计算债权金额错误。因此，洪湖顺安路桥公司与友泉疏浚公司的工程结算，应当依据客观事实和证据进行认定并据实结算。根据双方的合同约定，结合葛洲坝集团项目部核定的各项具体工程量并扣减答辩人自行完成的工程量，以此认定友泉疏浚公司实际完成的工程量，据此计算出全部应付工程款项，再扣除洪湖顺安路桥公司已经给付的工程款555.5万元。三、所谓的诉讼代理费不应由答辩人承担。洪湖顺安路桥公司从未拒绝与友泉疏浚公司进行最终工程结算，而友泉疏浚公司却将合同权利转让给原告，原告直接通过诉讼来主张债权。由于洪湖顺安路桥公司与原告之间并无直接的合同约定，原告直接要求答辩人承担代理费没有依据，所谓的诉讼代理费当然不应由洪湖顺安路桥公司承担，何况该费用还不是正式的发票。综上所述，即便洪湖顺安路桥公司与友泉疏浚公司尚需进行最终工程结算，但最终的结算金额并非如原告诉状所述的起诉标的。原告的诉讼请求没有事实依据，依法应当予以驳回或据实结算。

原审被告葛洲坝公司辩称：1、葛洲坝公司与洪湖顺安路桥公司是劳务分包关系，顺安公司承担了便道吹沙，双方合同关系明确。工程已经施工完毕，双方已经办理了结算，工程款也支付完毕。2、洪湖顺安路桥公司与下面的施工队之间的纠纷，与葛洲坝公司无关，本公司不应对本案诉讼承担任何责任。请求法院驳回原告对葛洲坝公司的诉讼请求。

原审第三人友泉疏浚公司陈述：友泉公司于2013年11月22日、2014年3月20日与被告洪湖顺安路桥公司签订了施工合同及补充合同各一份，负责承建武汉市城市圈环线高速公路的施工，且已全部施工完毕；我公司于2015年4月12日将上述施工合同、补充合同的权利转让给了原告，并通知了洪湖顺安路桥公司，原告已经依法取得上述合同的全部权利。

一审认定：2013年11月16日，被告葛洲坝公司与被告洪湖顺安路桥公司签订一份《城市圈环线高速公路洪湖段第二标段葛洲坝集团项目经理部大沙湖鱼塘区便道及服务区场平吹沙施工劳务分包合同》，合同约定：被告葛洲坝公司将取得的武汉城市圈环线高速公路洪湖段HHTJ-2标段工程（简称总包工程）中的大沙鱼塘区域的施工便道吹沙、大沙湖服务区场平基础处理吹沙工程分包给被告洪湖顺安路桥公司施工；工程项目包括：1大沙鱼塘便道及钻孔平台吹沙填筑，2、大沙服务区场平基础处理吹沙填筑；工程量清单合计价款12295500元，工程款结算以乙方（洪湖顺安路桥公司）实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付，其中工程款2%的所得税，由甲方代扣代缴。2014年3月8日，被告葛洲坝公司又与被告洪湖顺安路桥公司签订一份《城市圈环线高速公路洪湖段第二标段葛洲坝集团项目经理部燕窝互通场平吹沙施工劳务分包合同》，合同约定：被告葛洲坝公司总包工程中的燕窝互通场平基础处理吹沙填筑工程分包给被告洪湖顺安路桥公司施工；工程项目为：燕窝互通场平基础吹沙；工程量清单合计价款1400000元，工程款结算以乙方（洪湖顺安路桥公司）实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付。

2013年11月22日，被告洪湖顺安路桥公司将上述合同中的部分吹沙劳务工程又分包给第三人友泉疏浚公司，与第三人友泉疏浚公司签订一份《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》，合同约定：友泉疏浚公司在洪湖市燕窝镇、大沙湖管理区按照施工图及相应的设计图纸吹填施工；工程日期为2013年11月15日左右至2013年12月30日左右；工程造价为：1、服务区吹填40万方左右，吹填单价12元／立方米。2、鱼塘土围堰及沙袋堤混合吹填（10-22）万方，吹填单价土围堰单价22元／立方米，沙袋堤单价32元／立方米泥浆泵灌装6.5元／立方米。3、鱼塘土围堰吹填（10-22）万方，吹填单价20元／立方米，上述单价不含税金；工程款的支付：甲方（洪湖顺安路桥公司）每月按乙方（友泉疏浚公司）施工进度的80%支付工程款，剩余工程款在工程结束后一次性付清工程款；甲方为乙方施工所需的电费、柴油及民工生活工资及时到位，此费用在乙方工程款中扣除。2014年3月20日，被告洪湖顺安路桥公司与第三人友泉疏浚公司签订一份《补充合同》，合同约定：武汉城市圈环线高速公路洪湖段二标收费站（含养护工区）基础吹沙工程由友泉疏浚公司进行施工；工程量：江砂7万方；工程造价56万元（每立方8元，按实际量结算），不含票税价；工程期限：2014年3月20日至2014年4月10日；结算方式：在施工过程中甲方预付工程造价款70%，余款在葛洲坝项目部确认完成方量之日后，一周内结清工程款。

被告洪湖顺安路桥公司在施工过程中，从湖北教建建设集团新滩沙场、洪湖市燕窝镇团结沙场购买青沙并雇请赵玉波车队负责运输，共计方量28043.4立方米，2014年5月21日、2014年6月7日被告洪湖顺安路桥公司与被告葛洲坝公司分别就燕窝、大沙两地完成的工程量进行了验收结算，其中洪湖顺安路桥公司承揽完成的吹沙劳务分包的工程量为：1、燕窝互通场平吹沙填筑69823.2立方米，2、大沙湖服务区场平吹沙填筑224907.15立方米，3、施工便道及丁字坝吹沙袋填筑量112545.32立方米，4、便道汽车运输填沙路段运输工程量25712.62立方米。上述劳务工程均已履行完毕，被告葛洲坝公司与被告洪湖顺安路桥公司已经就工程款结算付清，仅扣留被告洪湖顺安路桥公司质保金130万元（见附卷江苏省大丰市人民法院2015大民初字第00948号诉前保全执行卷宗）。被告洪湖顺安路桥公司分别于2014年6月11日、2014年8月18日、2014年8月25日、2015年2月13日给付第三人工程款378.5万元、20万元、77万元、80万元，合计555.5万元，在第三人施工过程中被告洪湖顺安路桥公司垫付电费698528.8元，被告洪湖顺安路桥公司与第三人友泉疏浚公司至今未就工程款进行结算。

2015年4月12日，原告与第三人签订一份《债权转让协议书》，双方约定：第三人友泉疏浚公司将《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》、《补充合同》中享有的对被告洪湖顺安路桥公司的债权以180万元的价格转让给原告，第三人应将持有的债权文件（包括合同、工程签证、结算单、验收报告等）原件移交给原告并协助原告实现债权。2015年5月8日，原告将第三人出具的《债权转让通知书》邮寄给被告洪湖顺安路桥公司，因收件人名址有误未妥投退回。

一审认为：双方当事人在本案中的争议焦点为一是原告与第三人之间的债权转让协议是否对债务人被告洪湖顺安路桥公司产生效力，二是原告主张葛洲坝公司所出具的《回复函》中的吹沙填筑工程量全部为第三人友泉疏浚公司施工完成是否属实。

关于争议焦点一，第三人与被告签订的《施工合同》虽然因为建设工程施工合同再次分包而无效，但是，不影响第三人将依据该合同取得的债权进行依法转让的权利，原告与第三人之间签订的债权转让协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原告将第三人出具的债权转让通知书通过邮寄送达给被告洪湖顺安路桥公司虽然没有妥投，但是法律规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，至于通知的时间和方式，法律并无明文规定。因此，对通知应理解为使债务人知晓即可。诉讼可以达到使债务人知晓的目的，应当可以构成通知的一种方式。因此，债权人在诉讼时通知债务人并不违反法律规定。需要说明的是，由于第三人转让的债权为未确定的债权，向受让人原告转交相关结算凭证，确定债权的内容，是第三人作为让与人必须履行的义务。同时，作为债务人，洪湖顺安路桥公司收到债权转让通知书后，依法享有针对原告主张的抗辩权。

关于争议焦点二，该《回复函》明确载明是被告葛洲坝公司与被告洪湖顺安路桥公司关于吹沙劳务分包作业验收核定的工程量。葛洲坝公司与被告洪湖顺安路桥公司在《劳务分包合同》中明确约定双方结算以“实际完成并经甲方（葛洲坝公司）验收合格的有效工程量进行计量支付。”第三人友泉疏浚公司与被告洪湖顺安路桥公司签订的《施工合同》中，仅对施工地点和工程单价进行了约定，对工程量并没有明确约定，根据诚信公平原则，被告洪湖顺安路桥公司与第三人的工程量结算也应该按照实际施工的有效工程量进行计量支付。《回复函》中第1项：燕窝互通场平吹沙填筑69823.2立方米（工程款69823.3立方米×8元／立方米=558586.4元）（注：即被告洪湖顺安路桥公司与第三人签订的《补充合同》中第三人完成的工程量），第2项：大沙湖服务区场平吹沙填筑224907.15立方米（工程款224907.15立方米×12元／立方米=2698885.8元）（注：即被告洪湖顺安路桥公司与第三人签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中第三人完成的服务区吹填工程量），这两项是由第三人施工完成的，原告与被告洪湖顺安路桥公司均无争议。对于《回复函》中第3项：施工便道及丁字坝吹沙袋填筑量112545.32立方米，第4项：便道汽车运输填沙路段运输工程量25712.62立方米。在被告提交的洪湖顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》中载明了沙方回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。其中直接吹沙方量为6856.64立方米（工程款为6856.64立方米×20元／立方米=137132.8元）（注：即被告洪湖顺安路桥公司与第三人签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中第三人完成的鱼塘土围堰吹填工程量），吹沙袋方量为69466.36立方米（工程款为69466.36立方米×32元／立方米=2222923.52元）（注：即被告洪湖顺安路桥公司与第三人签订《武汉城市圈环线高速公路洪湖段吹填工程施工合同》中第三人完成的沙袋堤工程量），被告洪湖顺安路桥公司认为直接吹沙、吹沙袋工程量是由第三人施工完成，但是对于汽车拖沙、备沙池两种需要汽车运输的施工方式，被告洪湖顺安路桥公司认为是其购买青沙组织车队运输实施完成的，在被告洪湖顺安路桥公司与赵玉波签订的《便道施工与鱼池恢复劳务合同》中明确约定：由乙方（赵玉波）将各备沙池采用推土机、挖机清理池塘，由乙方到长江边新滩口教建砂场或燕窝团结村砂场拖沙填筑，被告洪湖顺安路桥公司提交了相关证据，相关证人也当庭予以佐证，而原告及第三人未提交施工合同履行情况的任何证据予以反驳推翻，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对于原告自行计算的洪湖顺安路桥公司欠付第三人工程款260万元之事实，证据不足，不予认定。

综上，原告作为债权转让协议的受让方，要求与被告洪湖顺安路桥公司进行工程款结算，被告洪湖顺安路桥公司拿出了施工合同实际履行的相关结算依据，而原告除了第三人移交的一纸合同，没有提交任何债权转让协议中约定的应该由第三人随之移交的“工程签证、结算单、验收报告”等实际施工验收结算的相关证据，对于原告主张被告洪湖顺安路桥公司给付260万元工程款之请求，没有事实依据，不予支持。按照被告洪湖顺安路桥公司提交的相关结算依据，第三人完成的工程量应结算的工程款为5617528.52元（558586.4元＋2698885.8元＋137132.8元＋2222923.52元），扣除被告洪湖顺安路桥公司已经给付的工程款5555000元，被告洪湖顺安路桥公司还应给付原告工程款62528.52元。对于原告工程款延迟给付利息请求，由于原告及第三人也没有举证向被告洪湖顺安路桥公司提交竣工结算文件，对工程款利息应该从向人民法院正式主张之日起计算。由于被告葛洲坝公司已经给付被告洪湖顺安路桥公司除了工程质保金外的全部工程款，对于原告要求被告葛洲坝公司承担被告洪湖顺安路桥公司的工程欠款的连带清偿责任之请求，无事实依据与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十九条、第八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告洪湖市顺安路桥工程有限责任公司在本判决书生效之日起十日内给付原告***工程款62528.52元及利息（从2015年4月14日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告***其他诉讼请求。本案案件受理费27600元，原告***负担26904元，被告洪湖市顺安路桥工程有限责任公司负担696元。

宣判后，***不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定被上诉人之间的劳务分包合同合法有效，且均与本案有关联系错误。两被上诉人签订的多份合同，虽名为劳务分包合同，实属建设工程分包合同，故因其违反《合同法》和《建筑法》的规定属于无效合同；友泉疏浚公司与被上诉人洪湖顺安路桥公司之间的施工合同和补充协议因双方无异议，可以确定友泉疏浚公司与洪湖顺安路桥公司之间存在建设工程施工合同关系，但由于友泉疏浚公司无相应资质，故依法应为无效。洪湖顺安路桥公司提交2014年3月10日签订的合同与友泉疏浚公司施工的案涉工程无关。只有葛洲坝公司提交的两被上诉人于2013年11月16日签订的合同和被上诉人洪湖顺安路桥公司提交的2013年3月8日两被上诉人签订的《燕窝互通场平吹沙施工劳务合同》，与案涉吹沙填筑工程相关联。二、原审认定上诉人的回复函中第3、4项计138257.94立方米中的工程量，仅完成吹沙袋69466.36立方米、直接吹沙6856.64立方米的工程量不当。友泉疏浚公司完成的工程量，应为两被上诉人之间相应项目的结算方量。上述事实有合同约定、刘斌的录音予以证实。三、一审认定被上诉人洪湖顺安路桥公司应付上诉人工程款62528元错误，应付上诉人工程款2579718.62元。四、被上诉人葛洲坝公司与洪湖顺安路桥公司之间签订的合同为无效合同，故葛洲坝公司对洪湖顺安路桥公司给付上诉人工程款承担连带责任。最起码葛洲坝公司也应在尚未支付给洪湖顺安路桥公司140万元范围内承担连带责任。五、一审未支持上诉人有关诉讼代理费的主张错误。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求或发回重审；一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人洪湖顺安路桥公司辩称：原审认定事实清楚，准确。一、上诉人要求给付工程款，就负有证明原审第三人已完成了多少工程量的举证责任，应当提交经发包方验收或双方对工程量共同确认、结算的凭据。但上诉人提交的证据并不能达到其证明目的，不能证明原审第三人完成的工程量。上诉人在一审中对被上诉人提交的证据虽然部分不予认可，但也没有相反的证明予以推翻，与原告提交的证据相比较而言，被上诉人提交的证据更具证明力，在整体上形成了完整的证据链，能够充分证明《回复函》中争议部分的第3、4项中的汽车拖沙填筑量和清理备沙池工程量均是由被上诉人自行完成，与原审第三人无关。一审依据双方提交的证据作出的事实认定并无不当。二、上诉人歪曲事实且上诉理由完全不能成立，纯属无理缠讼。1、判决书的第16页倒数两行明确认定了答辩人与原审第三人之间的劳务分包合同无效，答辩人与原审第三人之间的施工合同系因建设工程施工再次分包无效，应当按照原审第三人实际施工的有效工程量进行结算。上诉人在上诉状的第一项理由中称“一审判决认定被上诉人之间的劳务分包合同合法有效，且均与本案关联错误”，不知其依据何来。2、原审第三人从葛洲坝公司承包的吹沙填筑工程直到2014年3月仍未完工，故此被上诉人与原审第三人于2014年3月20日又签订了一份《补充合同》，要求原审第三人完成江砂七万立方米用于燕窝互通部位的填筑。同时，被上诉人另外使用汽车拖沙的方式完成对主坝、丁字坝等部位吹沙不到的辅助填筑，这是经葛洲坝公司核定的《2014年葛洲坝主坝、丁字坝拖沙明细》这一数据的由来。并且这两项方量都已包含在葛洲坝公司出具的《回复函》和《城市圈环线高速公路洪湖二标葛洲坝项目部结算单》确定的工程量中并进行了结算。三、关于代理费。上诉人曾多次要求与原审第三人进行最终工程结算，原审第三人不直接与被上诉人进行结算，却将合同权利转让给上诉人，由上诉人直接通过诉讼来主张债权，而答辩人与上诉人之间并无承担代理费的直接约定，要求答辩人承担代理费毫无道理，况且还不是正规发票。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人葛洲坝公司辩称，1、我公司项目部与被上诉人洪湖顺安路桥公司签订的合同是经过合法程序的，内容是合法的，主体是适格的，双方签订的合同是合法有效的，双方的合同关系非常明确，工程款已支付完毕，只因其中的质保金未达到约定的支付条件，而未给付；2、关于洪湖顺安路桥公司与上诉人之间的纠纷与葛洲坝公司没有关系，因此葛洲坝不应当承担责任，更不应当承担连带责任。因此，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。

原审第三人友泉疏浚公司述称：上诉人***主张的事实清楚，理由适当，二审应当支持上诉人的上诉请求。

二审中，上诉人***向本院提交了一份证据，该份证据系***的委托代理人刘应华与洪湖顺安路桥公司员工刘斌之间电话录音光碟，拟证明原审第三人完成的工程量与洪湖顺安路桥公司、葛洲坝公司项目部结算的工程量一致；洪湖顺安路桥公司给付原审第三人的工程款中已扣除了电费；原审第三人按期完工，并获得了按期完工的奖励；原审第三人在一审中提交的结算清单及一审中上诉人提交的由洪湖顺安路桥公司代理人交付的结算清单是客观存在的。

被上诉人洪湖顺安路桥公司质证认为，该证据不属于二审程序中新的证据，其不能达到上诉人的证明目的，且从证据的起始时间来看证据也是不完整的，不真实的。

被上诉人葛洲坝公司质证认为，该证据不属于二审中的新的证据，不予质证，与我公司缺乏关联。

原审第三人友泉疏浚公司质证认为，该证据真实客观，能够达到上诉人的证明目的。

综合双方当事人的举证、质证意见，本院对该份证据审查后认为，上诉人提供的录音资料内容不完整，不能反映双方通话的真实意思，且刘斌在录音中也没有对上诉人所证明的内容进行确定性描述，该证据不能达到上诉人要证明的目的，对该证据不予采信。

经上诉人***的申请，本院依法调取了便道及丁字坝吹沙袋填筑量的具体附件清单，其上记载了便道及丁字坝所涉的每个鱼塘的吹沙方量。

上诉人***质证认为，对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，它记载了城市圈环线高速公路洪湖二标葛洲坝项目部结算单中便道及丁字坝吹沙袋填筑的具体方量。因沙袋填筑只有原审第三人友泉疏浚公司施工，无他人施工，故第三人与被上诉人洪湖顺安路桥公司的袋装施工部分的工程价款为112545.32立方米×（32＋6.5）元／立方米=4332994.82元。另外，未有记载的21#-31#鱼塘和40#-43#鱼塘是第三人友泉疏浚公司吸沙到鱼塘围堰形成的备沙池中，由被上诉人洪湖顺安路桥公司用汽车拖运填筑，该部分的工程价款为514252.4元。

被上诉人洪湖顺安路桥公司质证认为，该证据是真实的，所有方量都是葛洲坝公司测量的，这份资料只能证明葛洲坝公司提供统计总量数据的真实性。

被上诉人葛洲坝公司质证认为，该证据真实，所有方量均是我公司测量的。

原审第三人友泉疏浚公司质证认为，对其真实性、合法性、关联性均无异议，该具体方量清单与两被上诉人之间2014年6月7日《城市圈环城高速公路洪湖二标葛洲坝项目部结算单（一分部）》所记载的完全一致。因沙袋填筑只有原审第三人友泉疏浚公司施工，无他人施工，故第三人与被上诉人洪湖顺安路桥公司的袋装施工部分的工程价款为112545.32立方米×（32＋6.5）元／立方米=4332994.82元。另外，未有记载的21#-31#鱼塘和40#-43#鱼塘是第三人友泉疏浚公司吸沙到鱼塘围堰形成的备沙池中，由被上诉人洪湖顺安路桥公司用汽车拖运填筑，该部分的工程价款为514252.4元。

二审审理查明的事实与一审认定的一致。

本院认为：本案争议焦点为一、被上诉人葛洲坝公司对被上诉人洪湖顺安路桥公司欠付的工程款是否应当承担连带责任，如承担，应在多大的范围内承担连带责任？二、葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量是否全部为原审第三人友泉疏浚公司完成？三、葛洲坝公司出具的《回复函》中第三项的工程造价计算单价应为多少？四、一审未支持上诉人***的代理费是否适当？

关于第一个争议焦点，即葛洲坝公司对洪湖顺安路桥公司欠付的工程是否应当承担连带责任，如承担，应在多大范围内承担连带责任。上诉人***诉称被上诉人洪湖顺安路桥公司与葛洲坝公司签订的合同无效，葛洲坝公司应当在欠付洪湖顺安路桥公司工程款范围内对上诉人承担连带责任。被上诉人葛洲坝公司认为，葛洲坝公司与洪湖顺安路桥公司是劳务分包关系，双方合同关系明确，约定工程已经施工完毕，双方已经办理结算，葛洲坝公司也将工程款支付完毕，洪湖顺安路桥公司与下面施工队之间的纠纷，与葛洲坝公司无关，本公司不应对本案诉讼承担任何责任。本院认为，洪湖顺安路桥公司具备公路工程施工总承包贰级资质，其与葛洲坝公司签订的劳务分包合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，故该合同合法有效。葛洲坝公司与洪湖顺安路桥公司就约定的工程已办理结算，并将工程款支付完毕，其扣留了130万元作为工程质保金。因工程质保金属于施工单位给付业主单位的维修保证金，而不属于业主单位应付给施工单位的工程款，两笔款项分属于不同的法律性质，故扣留的质保金不属于葛洲坝公司欠付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现葛洲坝公司已与洪湖顺安路桥公司办理结算，并支付全部工程款，故上诉人***主张葛洲坝承担欠付工程款范围内的连带责任的理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量是否全部为原审第三人友泉疏浚公司完成。上诉人***诉称，综合各方当事人提交的证据和庭审中的陈述，原审第三人完成《回复函》中第3、4项工程，即吹沙灌袋填筑方量为112545.32立方米，吹到土围堰沙库的方量为25712.62立方米。被上诉人洪湖顺安路桥公司辩称上诉人提交的证据不能证明原审第三人友泉疏浚公司实际完成的工程量，而被上诉人提交《城市圈环线高速公路洪湖二标葛洲坝项目部结算单》、《渔塘便道吹沙后方量统计总量》、《大沙湖渔塘区吹沙便道汽车运输方量统计表》、《便道施工与渔池恢复劳务合同》等系列证据，更具有证明力，能够充分证明《回复函》中争议部分的第3、4项中的汽车运输拖沙填筑量和清理备沙池工程量均是由被上诉人自行完成的与友泉疏浚公司无关。本院认为，被上诉人提交的洪湖顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》载明吹沙回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。而被上诉人洪湖顺安路桥公司与原审第三人友泉疏浚公司签订的《施工合同》中并未约定汽车运输拖沙和备沙池两种施工方式，且被上诉人洪湖顺安路桥公司提交了从湖北教建建设集团新滩沙场、洪湖市燕窝镇团结沙场购买青沙并雇请赵玉波车队负责运输的证据，以证明汽车运输拖沙、备沙池系被上诉人洪湖顺安路桥公司另行施工完成，与原审第三人友泉疏浚公司并无关联。现上诉人***虽然否认上述证据的证明力，但其既缺乏实际履行填沙方量的直接证据，又缺乏充分的反驳证据，因此，上诉人主张葛洲坝公司出具的《回复函》中的第3、4项吹沙填筑工程量全部为原审第三人友泉疏浚公司完成的理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，即葛洲坝公司出具的《回复函》中第三项的工程造价计算单价为多少？上诉人***诉称，《回复函》中第三项便道及丁字坝吹沙袋填筑量的造价计算单价为32元／立方米＋6.5元／立方米=38.5元／立方米，第三项吹沙填筑工程使用了泥浆泵灌袋工艺，因此，其造价应当在原价基础上增加6.5元／立方米，被上诉人洪湖顺安路桥公司辩称，《回复函》第三项吹沙填筑工程并没有使用泥浆泵灌袋工艺，其要求增加6.5元／立方米，缺乏事实依据。本院认为，被上诉人洪湖顺安路桥公司与葛洲坝公司结算的《鱼塘便道吹沙回填后方量统计总量》，载明吹沙回填的4种施工方式：直接吹沙、吹沙袋、汽车拖沙、备沙池。上述4种施工方式并不能反映原审第三人友泉疏浚公司使用了泥浆泵灌袋技术。现上诉人主张第三项便道及丁字坝吹沙袋填筑量的造价应在吹沙袋造价的基础上增加泥浆泵灌袋，其未向本院提交证据证明其实施了泥浆泵灌袋技术，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

关于第四个争议焦点，即一审未支持上诉人***的代理费是否适当？上诉人***诉称其合法受让了原审第三人友泉疏浚公司对被上诉人顺安路桥公司的全部合同权利，故其具有向被上诉人顺安路桥公司主张诉讼代理费的权利，不能以法律服务机构没有开具正式发票而否定其获得赔偿的权利；被上诉人顺安路桥公司辩称，被上诉人多次要求与原审第三人进行最终工程结算，但原审第三人拒绝直接与被上诉人结算，却将合同权利转让给上诉人，而被上诉人与上诉人之间并无承担代理费的直接约定，要求被上诉人承担代理费缺乏依据。本院认为，虽然上诉人***合法受让了原审第三人友泉疏浚公司的债权，但原审第三人友泉疏浚公司与洪湖顺安路桥公司签订的合同因系建设工程工程合同再次分包而无效，其合同中关于代理费的约定对签订合同的双方不具有法律约束力，故作为债权的受让方***亦不受该约定的约束；同时上诉人***要求被上诉人承担其代理费于法无据，且其出具的代理费条据仅为单方收据，并非正式发票，故原审未支持上诉人***代理费的请求并无不当，应予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人***的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27600元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭元亮

审判员　　梅运兵

审判员　　杨　燕

二〇一六年五月十二日

书记员　　李迎迎